简单地说,在英国进行诉讼就是“在桌上摊开牌”。其他国家一些人对此难以理解,问这是为什么,“我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗?”当然,答案就在于,诉讼并非一场战争,也不是一场游戏。诉讼的目的,旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正,而如果法院未掌握全部相关信息的,则无法实现司法公正之目标。
在此标题下,一个非常重要的问题是当事人接近司法的问题。 这几乎是近百年来世界各国司法改革的主要目标之一。不论是追求司法公正,抑或程序经济,皆在于解决当事人实效性接近司法之问题。卡佩莱蒂指出:
鉴于深刻的社会变化,我们这个时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利之问题,而是映射出工业化社会、动态社会、多元化社会的问题,包括诸如劳资冲突、社会和运输保险、环境污染、消费者权益保护和跨国公司等问题。如果解决争议的司法功能要扩大,要囊括类似上述新型的挑战性课题,那么,司法机构和司法程序本身则必须要变革。旧的、形式主义的司法机构和技术常常适应不了新的角色。在一个快速转型的经济和社会,法律必须迅速变化,而鉴于立法过程不可避免是漫长的,且难以面面俱到,因此,其他决策者必须致力于制定顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能完成这一使命,故其它机构将在这一逐渐显露的角色扩张中取法院而代之。
上述话语一方面提出了司法功能全新的社会任务,另一方面引申出当事人实质公平的问题。法院的功能在于,为社会提供纠纷解决服务。在这一方面司法理念的最新发展是:英国法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的现代化》, 把民事法院现代化的目标,定位为法院服务的现代化,即以客户为中心、通过运用现代科技和构架重组,提供公正、快捷、经济、优质的纠纷解决服务。因此,一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是,司法能实效性为所有人接近。 这已成为上个世纪以来司法改革促进程序保障潮流的核心。不仅对社会主义国家是如此,而且在西方国家也是一样。西方国家20世纪颇具进步性的
宪法最清晰地折射出这一特点:努力使传统的个人自由与社会权利和保障融为一体。其中个人自由包含程序权利,而社会权利和保障,则旨在使所有人能接近个人自由,确保真正的法律面前人人平等,而非仅仅形式上的平等。 具体措施包括:完善法律援助制度的完善;降低法院诉讼费用,完善诉讼费用的缓、减、免制度;程序多元,尤其是发展简易程序和小额诉讼程序;发展可替代纠纷解决方式 等等。
3.古典辩论主义的新发展。程序自由主义要求的是古典辩论主义,相应的法律精神还有所谓资本主义三大法律原则:私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失赔偿责任,它们都体现了以个人权利为核心的的自由主义观念。随社会利益在法律中作用的上升,以个人自由为核心的法律精神开始了历史转型。比如,德国在战后对国家干预愈加重视,社会本位价值观进一步显现,法律不仅关注个人权利,而且更强调保护社会利益,程序自治乃至私法自治受到一定程度的抑制,个人权利和自由的法律精神演变为法律社会化的精神。这些导致了二战后德国的辩论主义发生极大变化。“德国以规定真实义务、加强阐明权为主要手段,使辩论主义一改过去的面貌,成为非古典形态的辩论主义。从古典辩论主义的角度看,德国的修正是试图削弱辩论主义在民事诉讼中的地位,带有强烈的修正主义色彩。”对古典辩论主义的维护以瓦哈教授为代表,主要理由有二:“一张是民事诉讼在性质上属私权纷争,国家没有必要直接加以干涉;另一张是,民事诉讼的目的并不只是发现真实,而是解决私权争执。”罗森贝克尽管主张真实义务存在,也主张加强阐明权,但认为真实义务属于辩论主义范畴,属于温和的改良主义。而伯特赫特(Bernhardt)、尼克逊(Nikisch)、先格(Scherke)等则主张激进地修正辩论主义,加强真实义务和阐明权。而“从总的走向看,德国理论界倾向于对辩论主义进行修正,而立法界实际上也迈出了第一步。”
4.自由心证主义与法定证据规则的结合。自由总是一把双刃利剑,法官对证据的判断亦是如此。近几十年来,法官的自由心证已出现客观化潮流,即在保障法官心证自由的前提下使心证尽可能客观、真实,防止法官过分主观,比如通过对某些证据证明力的法定化、以及各种证据规则来限制法官滥用心证的裁量权。事实上英美法中并没有自由心证概念,判断证据的原则可谓是自由心证与法定证据相结合,法官在判断证据方面受到诸多证据规则之限制。有人认为自由心证主义相对法定证据是一种进步,保留法定证据是一种资产阶级革命不彻底的表现,只有完全实行自由心证制度才是进步。笔者以为,自由心证主义与法定证据规则的结合,比纯粹的自由心证更具科学性。
5.当事人与法院就程序控制权的重新分配。“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题,是一切民事诉讼制度的中心问题,它揭示了民事诉讼与人类历史上对一些重要的政治、思想问题不断变化的解决方式之间的密切联系。” 就程序控制权而言,当事人的自由与法官的自由具有此消彼长的反向关联。随程序自由主义局限的逐步显现,追求“实质性公平正义”逐渐取代“司法竞技理论”而成为司法裁判之基本理念,当事人与法官的程序控制权越来越显露对抗态势。诉讼主体在程序中不得无限制运用程序权利和诉讼技巧,而要考虑他人和社会公益,遵循诚实信用原则;国家须运用诸如法律援助等追求实质正义的社会福利手段调节程序法律关系;法院则负有引导程序运行、防止程序权滥用、保障实质性司法公正、促进程序经济之职能。在此背景下,法院程序管理权的扩大具有充分的正当性,故程序自由主义之局限历史且逻辑地提出程序控制权在当事人与法院之间重新分配及其动态均衡的问题。卡佩莱蒂曾说,尽管19世纪的个人主义思想在民事诉讼的概念上有所反映,把民事诉讼视为当事人私人的事情,但