其次,也正是因为上述的原因,国家的立法永远不可能涵盖社会生活的所有方面,于是国家法所不能涉及的领域必然而由惯例、自治的规范,人情事理来加以调整。我们若不从西方中心主义视角出发,若不认为只有高度形式理性的法律才能被称为法律,那么我们可以看到中国传统法文化中的人情事理同样具有一定确定性,可预测性和普遍性,以至客观性的因素。这就是Ehrlish所说的“活法”,它也是法律规范的一种。有两个例子可以大体说明这一点:一是古代律法大都规定州县官不得在本籍任职,而赴外地上任的州县官必先要在当地找几位“师爷”,刑名师爷和田土师爷,原因就在于这些师爷除了律法之外,比州县官了解更多的当地的风土人情,人情事理,而这些因素正是州县官在听讼折狱中所不可忽略的,不通晓这些法外之情听讼折狱是寸步难行的。第二个,若某县官在理诉解纷过程中徇私枉法,不顾当地的人情事理,破坏人们心中的公平感时,往往会激起当地百姓的民愤,县官也就坐不稳了。由此我们也可以反推出人们心中是有一杆何为正义,何为情理的秤,这样的一杆秤就代表了一种相对的普遍性和确定性,即使它们只是在一州一县这样的小范围内适用。
所以,在这个问题上,我们不能追问为什么州县官不采用西方形式理性化的司法审判制度——就如同不能追问为什么苹果树不长出桔子一样,它本就长不出桔子——州县官在中国的文化、传统的环境中本就不可能用形式理性的标准去审判。所以我们应当转而追问苹果树如何能长好苹果的问题,也就是一个在继承西方法律文化的过程中,移植的法律如何与中国本土法律相融、相契的问题。回到前面所说的法律三元论的角度看,对法律规范层面的研究应当同经验事实层面法律研究相结合,国家立法要以经验事实和实际情况为背景,这样才能避免过度的“纸上理立法”,过度的超前立法和过度的“法律人中心主义”所造成的事实与规范间的极大落差。
早在上个世纪30年代,民国政府制定《中华民国民法典》时,因受到罗马法、德国民法中男女享有平等继承权这种规定的影响,规定了子女享有平等的遗产继承权。这是项具有非常大进步意义的法律规定,但从那时起直到70 年后的今天,在台湾的民间对这个立法依旧我行我素,特别是乡下,父母还是不愿把遗产留给女儿,许多女儿被迫签下抛弃继承书,只因为这个立法对于传统中国社会是一项超前立法。
由此可见,法规范的制定必须要和法律经验事实的研究,规范法学必须要与法律社会学密切合作,这种规范层面法律制度的设计和对法文化的研究和理解才能有一个比较完整的基础。这样的努力一方面有利于当代华人世界法律文化的重构和更新;另一方面,也回应了科技整合的方法。我们对于历史、传统的研究和理解都是站在当代人关心的问题和焦点之上,对于中国法律文化的研究也无可避免是为了我们当代中国社会的法治化进程。
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