第三,国家在放宽争议事项可仲裁性的限制、从宽解释可仲裁性问题的同时,在仲裁庭作出仲裁裁决后,法院在裁决的承认与执行阶段以及撤销阶段,对于那些涉及国家利益和社会公众利益的事项,也加强了对裁决的司法审查,以维护国家和社会公众的利益。
第四,在仲裁事项扩大化进程中,判例发挥了重要作用。法院在判例中灵活地对可仲裁性问题的现有规定作出适当解释,并从促进仲裁作用的角度来逐步缩小争议的不可仲裁性的范围。 美国在近几十年的实践是典型的例子。因此,有学者断言,判例逐渐成为仲裁制度的最佳法源。
五、仲裁裁决违反公共秩序
(一)公共秩序的含义
在国际私法中,公共秩序是一个传统而又广为接受的概念。在大陆法系国家,或称公共秩序(Ordre Public)或称保留条款或排除条款(Vorbehaltsklausel或Ausschie Bungsklausel),在英美法系国家则称公共政策(Public Policy)。 在中国内地的法律中则称“社会公共利益”。 它既是用以拒绝适用外国法的一种传统理由,也是用以拒绝承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决的一项理由,还是法院据以撤销国际商事仲裁裁决的一项理由。
但是对于究竟什么是公共秩序,观点不一。 之所以如此,一方面是因为公共秩序的基本特点之一就是其实际内容的不确定性、含糊性和主观性,在空间和时间上,它都具有相当强的相对性;另一方面是由于在不同历史时期,各国所奉行的经济、法律、道德、政治、宗教和社会政策的基本信念和标准有很大不同,各国对反映这些基本信念和标准的公共秩序给予的解释自然会有很大的差异。正如英国学者韦斯特莱克(Westlake)所言:“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。……只能由每一个国家的法律不论是通过立法机关还是通过法院,去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。
因此,在实践中,公共秩序的运用基本上是一个自由裁量规范,各国法院有权根据本国有关公共秩序的法律作出判断。具体到裁决撤销程序中,由于至今尚无一项有关裁决撤销的国际公约,再加上公共秩序内涵的不确定性和标准的不统一性,裁决是否违反公共秩序从而是否撤销裁决完全取决于各国法院的自行认定,这就容易导致公共秩序的滥用,从而不利于各国国际商事仲裁事业的发展。因此,在裁决撤销程序中,如何认识公共秩序,从而使各国在适用这一裁决撤销理由时尽可能取得一致的看法,这是一个兼具理论意义和实践意义的问题。
(二)作为裁决撤销理由的公共秩序
1.公共秩序与其它撤销理由
在《示范法》和各国仲裁法或
民事诉讼法中,公共秩序既是一项独立的撤销理由,又与其它撤销理由有着紧密的联系。
《示范法》规定,法院可以依职权自行(Suasponta)适用公共秩序条款,撤销仲裁裁决。 因此,公共秩序本身是一项独立的撤销理由。但另一方面,《示范法》和各国国内法所列明的撤销理由,实际上也可能包含公共秩序内容。例如,正当程序和公共秩序就很难区分。假如仲裁裁决违反了关于正当程序的规定,而当事人又没有据此要求法院撤销该裁决,裁决作出地法院在发现裁决的上述瑕疵后,也可能适用公共秩序撤销该裁决。因为公共秩序本身也包括保障程序正当的要求,如英国关于公共政策的理解就包括违反自然正义(Natural Justice)。
特别是对于争议事项的可仲裁性,普遍的观点认为,它实际上构成公共秩序一般概念的一部分, 是一国通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。 笔者认为,可仲裁性问题虽然与公共秩序具有密切的联系,但是,两者仍有一定的区别,《示范法》就将两者分别规定 ,这是有一定道理的。首先,关于可仲裁事项的法律规定是强制性的(Mandatory),但是,强制性规则并不必然是公共秩序规则,构成后者尚需满足其它条件;其次,一些在国内案件中不能仲裁的事项在国际案件中却是可以通过仲裁方式解决的。换言之,可仲裁性问题即使构成国内公共秩序,也未必构成国际公共秩序。在撤销国际商事仲裁裁决中,目前的趋势是适用国际公共秩序。第三,在司法实践中,法院在判定某一事项不具有可仲裁性时,也不提公共秩序。例如,美国最高法院在Scherk v. Alberto Culver Co.案和Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth案中,虽然承认国际公共政策,但是同时阐释了可仲裁性问题可以不依赖于公共秩序,独立作出判断。
2.公共秩序的等级区分
公共秩序的抗辩在现代法院里取得成功的可能性愈来愈小,越来越多的法院认为,在国内案件中所适用的国家主义的公共秩序理由可能是合适的,但不一定在国际案件中也合适。荷兰学者P·桑德斯曾非常简明地概括了这一发展趋势:“我们越来越多地看到,作为抗辩理由的国内公共政策与国际公共政策之间的区别,后者的概念比前者受到更多的限制。”
最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔·布洛歇(Charles Brocher)。 第一个通过国家立法的形式正式明确承认国际仲裁领域中国际公共政策与国内公共政策区别的,是法国1981年《民事诉讼法典》。该法典第1502条和第1504条明确采用了“国际公共政策”一词,将违反国际公共政策作为一项向法院提起撤销裁决之诉的理由。
在国际商事仲裁领域,许多法院一般只服从国际公共秩序。法国在司法实践中,在高利贷、破产、外汇管制等方面,对于国际商事仲裁案件不适用国内公共秩序,而仅适用国际公共秩序。即使在一些没有明确使用“国际公共秩序”这一术语的国家也表明,对于国际商事仲裁案件,只有在极端的条件下才适用公共秩序。例如,瑞士法院指出,只有在关于公正的固有观念被以不可容忍的方式(intolerable cases)所侵害或关于瑞士法律秩序的基本条文被无视的情况下,才认为构成对瑞士公共秩序的违反。