在我国2002年的《
证券投资基金法（草案）》中，明确了保护投资者特别是中小投资者合法利益的立法宗旨，虽然在草案起草中关于基金管理人与托管人的定位仍存在较大争议，但最后形成于草案中的共识是，信托制基金由基金管理人、基金托管人依法履行受托职责，具体权利、义务由相关当事人依本法约定（草案第四条第2款）。同时还规定基金活动当事人因违反《
证券投资基金法》规定造成基金损失的，在其各自职责范围内承担相应责任（草案第
92条）。基于以上条款，笔者以为信托基金契约的模式易简化、单纯、明确，才更易于操作和适用。我国的《
证券投资基金法（草案）》既然确认了基金管理人与托管人的受托人地位，也就不可能排除投资人在信托契约中的当事人地位。所以投资人（基金份额持有人）在基金契约中为当然之当事人，并且是委托人。此种情形下，仅存在单一的信托契约法律结构，即基金份额持有人作为委托人，管理人与托管人为共同受托人的信托契约模式。这样，托管协议的存在就被融合到信托契约之中而失去其单独存在的意义。而且使整个证券投资基金的法律关系简单明了，使托管人职责行使有了积极的约束机制，又克服了德国“二元制”结构中投资者与托管人无直接法律关系的弊病。将管理人与托管人设置为共同受托人，使两者之间相互配合、监督，使管理人恪守诚信、勤勉义务与善良管理职责，使托管人积极有效地履行监管义务，从而最大程度上保护和实现基金份额持有人的利益。
四、公司型基金模式的选择
（二） 信托制基金的制度缺陷
在信托制基金中，由于基金内部结构的自有缺陷性，使得证券投资基金在具体运作过程中对实现基金的目的，维护投资人利益或多或少带来一定的困难。首先，在制度安排上，基于信托法律关系，投资人提供信托财产，享有收益权，同时承担全部风险但却不享有对其资产的经营管理权。而管理人享有管理权，但不承担因经营不善所产生的风险，同时管理人却可以定期收取相对较为固定和稳定的管理费用。正是由于基金组织结构上具有经营权与所有权分离的特性，所以在管理人利益与投资人利益产生冲突时，必然会产生管理人基于自身利益的最大追求而在一定程度上侵害投资人利益的嫌疑。亚当.斯密在其《国富论》中也指出，公司的董事们，作为其他人金钱而不是他们自己金钱的管理者，将不可能期望他们像所有者照看自己财产那样高度警觉地照看他人财产。其次，由于在投资者与管理人之间存在不可消除的信息非对称性，并且在信托关系产生之后，管理人的信息取得以及对信息的运用带有更大的隐蔽性，所以在管理人中产生“道德风险”将不可避免。管理人不但会殆于行使管理权，甚至可能在拥有基金的“内部控制权”条件下，将基金的剩余利益在实现和分配之前转移给关联人或第三方，从而取得较之于管理费用、业绩奖励等更高的“灰色收益”，故必然可能损害投资者的合法权益。
