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让与担保的法律构成问题研究

  第三,让与担保设定的公示,可由当事人自决。但未经公示的让与担保,对法律规定必须采用登记方式确认其权属及其状况的财产或财产权利,设定人不得基于其回赎权对抗第三人;对采用占有改定方式让渡的动产,担保权人也不得以其(信托)所有权对抗善意第三人。至于公示的方式,则可考虑采用通知登记或设定合同登记的形式。[20]
  第四,在让与担保标的物上,担保权人有附有契约义务的所有权(担保实行权),设定人有取回权(以清偿债务为条件),以及占有、利用、收益权,因此在担保期间内,双方均应负有不损害他方利益的诚信义务。在不动产(及须采用登记方式确认其权属及其状况的财产或财产权利,下同)让与担保场合,因不动产权益移转须经登记,故占有使用人(设定人)无法处分标的物,担保权人虽为所有权,但可以不动产让与担保登记公示方式限制其处分权。在动产让与担保场合,因采占有公示,占有人(通常为设定人)对标的物的处分,适用善意取得理论处理。依让与担保契约,设定人于担保期内不当处分标的,侵犯了担保权人的所有权(或担保物权),同时也是对其取得标的物的占有(通过租赁、借贷等合同)的契约义务的违反;担保权人于担保期内对标的物的不当处分,则一方面侵害了设定人的期待权,同时也是对让与担保合同义务的违反。因此,双方均可依侵权行为或债务不履行规定向相对方请求损害赔偿。但基于担保的从属性格,设定人的赔偿责任应以担保范围为限[21] 。
  第五,在第三人侵害标的物情况,担保权人可根据所有权,设定人可根据期待权及占有权主张损害赔偿,[22] 但基于设定人对标的物的实际控制,应课予设定人一定的作为义务。
  第六,基于设定人对标的物的直接占有,为维持标的物的价值以确保担保权人的利益,应赋予设定人对标的物的善管义务。设定人应以善良管理人的注意保管和使用标的物。
  第七,在设定人与担保权人的债权人的关系上,若依所有权转移说,则担保权人的债权人可对标的物申请强制执行,担保权人破产时,可将标的物列入破产财产,设定人无从对此提出异议申请或行使取回权[23] ,这显然与设定让与担保本义相悖违,不足采信。本文认为,此际较为合理的作法应该是赋予设定人以期前回赎权,即通过提前清偿债务以行使对担保标的物的取回权。
  第八,在担保权人与设定人的债权人的关系上,设定人的债权人申请对担保标的物强制执行时,担保权人可以所有权人名义提起执行异议,当设定人破产时,担保权人可对担保标的物行使别除权[24] 。


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