让与担保的法律构成问题研究-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、以让与担保法律构成为支点，对让与担保法律制度设计的几点主张
　　综观上述诸论众说，让与担保的法律构成理论聚焦于（1）所有权移转的外在形式与债权担保的内在目的之间的矛盾与统一；（2）究其实，就是如何达成让与担保法律关系的利害关系人即设定人、担保权人以及第三人（设定人的债权人、担保权人的债权人、标的物受让人）之间的最佳利益平衡！这也是构筑让与担保法律制度的基点！
　　考察让与担保的发展演变，让与担保的设定及其内容虽以当事人的契约自由为圭臬，但让与担保在司法实践与学术研究上的担保物权化倾向却是日益明显。[16] 为迎合物权法定原则的需要，同时也赋予让与担保公示公信力，将让与担保立法化便不失为一较好的选择。日本作过这方面的努力[17] ，我国著名学者梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》、《中国民法典草案建议稿》则第一次将让与担保正式纳入立法之中，将让与担保正式作为一种独立的担保物权！因此，在设计让与担保的法律构成时，应充分考虑让与担保在世界范围内担保权（限制物权）化的潮流。
　　同时，对让与担保法律构成的设计，还要对让与担保所有权担保的特质，以及担保物权法的发展潮流兼收并顾。大家知道，担保的发展大致画出了这么一个轨迹：移转标的物的所有权（担保信托fiducia）――不移转担保标的的所有权，但移转其占有（占有质）――既不移转标的物的所有权，也不移转标的物的占有，只是赋予担保物权人以具有担保作用的权利（不占有质）。[18] 担保运动的价值取向在于一方面要保障担保权人就担保物的优先受偿权，同时也日益重视设定人对担保物的使用收益，最大限度地物尽其用，发挥物的使用价值。在此种价值观观照下，让与担保设定后，设定人仍保留对担保物的占有、使用、收益（可于让与担保设定的同时另行签订借用、租赁合同等）便成为让与担保的常态了[19] 。就范围广泛的财产或财产权利（只要可转让、能够特定化）设定让与担保（让渡交换价值）而保留对该财产可财产权利的使用收益（不损及使用价值），正是让与担保的生命力之所在。也是其与最初始的所有权信托担保的区别所在。因此，让与担保的法律构成必须充分考虑标的物的所有与占有的分离状态及由此而生的当事人利益平衡。
　　为此，我们首先应该对担保权人课以实行担保权时的清算义务。当事人可以自由约定担保权的实行方式（变价清算或归属清算），但无论采用何种实行方式，担保权人均负有清算义务，以避免担保权人利用让与担保谋取不当利益。该清算义务为强制性义务，不得以当事人约定排除。
　　其次，以立法的方式固定设定人对标的物的利用权，契合让与担保的本来。