综观担保权构成论诸说,授权说无视于让与担保所有权让渡的外观,只认可设立担保的目的性,显属矫枉过正,从一个极端走向了另一个极端。其缺陷有二:首先,将让与担保下所有权的让渡视为虚假意思表示,有动摇让与担保合法性的危险[11] 。其次,授权说难以处理如下一些问题:设定人违反诚信不当处分标的物,担保权人是否可以以担保权的存在予以对抗?当设定人的一般债权人扣押标的物或设定人破产时,担保权人可否基于其担保权而提起第三人异议或行使取回权或别除权以优先受偿?赋予担保权人这些权利则于授权说难以变价权进行解释,不赋予则无疑削弱了担保权人地位,影响着让与担保的运用。二段物权变动说让设定人与担保权人各自依观念上的二段物权变动取得各自的权利,对当事人的利益进行平衡,且在权利的取得要件与公示方法上设计出二度占有改定方式,理论设计相当巧妙,颇受学界赞誉。但其中作为减去了担保权能的所有权(保留权)的内容不确定,有违物权法定原则。当然,对所有权进行分解的方法也有违于所有权的性质。而且,在不动产让与担保方面,占有的观念交付也难以完成不动产让与担保的公示。抵押权说一方面因其忽视让与担保的所有权移转形式,而与授权说一样难逃虚伪表示之嫌;另外,让与担保自发地显示作为担保权实质的外形尚未成熟,欠缺有效的公示方法使第三人将让与担保作为担保物权以安排自己的权利义务。
作为将所有权构成论与担保权构成论进行折中处理的尝试,折中论认为,在让与担保关系存续期间,担保标的物所有权处于不确定状态。对担保权人而言,让与担保的设定,使其具有依让与担保合同约定的条件于将来取得担保标的物的地位,而设定人也有通过清偿债务取回所有权以及在债务清偿期满前保留所有权的地位。所以,在让与担保关系存续期间,对担保标的物的所有权,双方均处于期待权的状态中。[12] 主张折中论的主要有:(1)附解除条件说。该说以日耳曼法上的信托(Treuhand)理论为依据,认为让与担保赋予债权人的是一种附解除条件的所有权,在债权人违反担保信托的目的而利用或处分标的物时,标的物的所有权根据物权的效力当然地复归于设定人。[13] (2)期待权说。认为让与担保设定后,担保权人所取得的只是一种取得所有权的期待权,而非现实的所有权;而设定人所保留的也是于清偿债务后请求回复所有权的期待权。[14] 期待权说将担保权人作为担保物的所有人,但该所有权上附有负担,即设定人所取得的物权性期待权。这一构造与二段物权变动论颇为相似,只是角色互异(一为所有权上负有设定人的物权性期待权,一为所有权上负有债权人的担保权)。因此,期待权说在发明二段物权变动论的日本受到抨击,其所遭遇的难题也与二段物权变动论基本相同。[15]
第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页
|