让与担保的法律构成问题研究
on the legal construction of Sicherungueberrignung and its application
陈荣文
【摘要】让与担保，是一种以所有权让渡为形式特征的担保形式。担保权与所有权的重合以及设定人对担保物的使用收益构成让与担保的两个鲜明的特征。以平衡当事人各方利益，实现社会正义为目的，合乎法理地对这两个特征进行阐释便成为众多让与担保法律构成理论的追求。在设计让与担保的法律构成及以此为支点构建让与担保的法律制度时，应顺应让与担保担保物权化的发展趋势，将其规定为一种独立的担保物权，并根据让与担保的自身特征，兼顾形式与目的，以维系各方权益为杠杆，制定出一套简明、适用、灵活、公平的法律规则。
【关键词】让与担保 法律构成 非典型担保 担保物权
【全文】
一、让与担保的法律构成
让与担保，是一种保障债权实现的担保法律制度。在这一法律制度下，债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的整体财产权利移转给担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人则就该物优先受偿。[1] 顾名思义，让与担保系以“让与”的方式提供“担保”，属于所有权担保，存在着形式（所有权移转）与实质（担保权设定）之间的矛盾。就这一矛盾所设计出的不同解决方案便构成了不同的让与担保法律构成理论。这些法律构成理论，可根据其对让与担保的形式与实质的侧重的不同，类分为侧重于所有权移转的外部形式的所有权构成论与侧重于担保权设定的实质的担保权构成论两大类型，以及希图将两者折中期待权论。
让与担保的所有权构成论认为，让与担保设定人为担保目的将标的物权利移转给了让与担保权人，就至少在对外关系上，让与担保权人是标的物的所有权人，设定人不得以所有人的名义对第三人主张权利。
对所有权构成论，可以细分为外部转移说（关系的所有权说、所有权相对转移说）和内外部同时转移说（信托让渡说、绝对的所有权转移说）两种。外部转移说以德国的信托行为理论为基础，认为让与担保的设定发生“所有权外部转移而内部不转移”的法律效果。即在对第三人的外部关系上，让与担保标的物的所有权属于担保权人，但在当事人之间的内部关系上，所有权则仍属于设定人所有。内外部同时转移说则以罗马法上的信托（Fiducia）制度为理论原型，认为设定人基于对让与担保人的信任，将担保标的物的所有权完全转移给担保权人，设定人仅保留占有利用权及债务清偿条件下的标的物取回权，在对内对外关系上，担保权人都拥有担保标的物的所有权。[2] 当然，在让与担保合同的制约下，让与担保权人对标的物行使所有人的权利应局限于担保目的范围之内。因之，有学者将其概括为“所有权的让渡”＋“债权的约束”。[3]
