以功利主义为基础的预防论,从预防犯罪出发论证
刑法存在的正当根据,这就是它的目的性价值。预防论摆脱了报应论所具有的直觉性与情绪性,将
刑法置于功利的天平上,进行利弊权衡与苦乐计算,形成理性化的刑法制度。但是,如果预防论不受报应论的制约,就会走向完全以目的证明手段的非道德主义。这里涉及报应与预防如何调和的问题,这也是
刑法根据的二元论所面临一个理论难题。我认为,
刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。确定某一行为是否犯罪,并非仅仅考虑报应的因素,同样要考虑预防的需要,即对这一行为的惩罚是否能够预防这一行为的发生。例如,精神病人的危害行为,从报应的角度说,将之作为犯罪予以惩罚是不公正的;从功利的观点看,这种惩罚是无效,不可能防止其发生。因此,从报应与预防的统一上看,都不能对这种行为作为犯罪予以惩罚。不仅如此,报应与预防还有互相制约的意义:预防追求
刑法的功利性,可以得出惩罚无辜是正当的这种极端结论;但受到报应的节制,将刑罚限于罪犯是构成
刑法之正当性的无条件的前提。因此,在发动刑罚的时候,面临着报应与预防的双重考虑,也是双重限制,
刑法的正当性由此得以说明。
三、刑法学的研究方法
刑法学并无自身独特的研究方法,法学研究的一切方法在刑法学中都可采用。如前所述,刑法学可以分为规范刑法学、理论刑法学、比较刑法学和国际刑法学等类型,因而在研究方法上各有倚重。例如,在规范刑法学中更强调注释方法,在理论刑法学中更强调思辨方法,在比较刑法学中更强调比较方法等。下面,将这三种研究方法阐述如下:
(一)注释方法
注释方法虽非刑法学研究的独特方法,但与思辩方法和实证方法相比,则法学研究中的注释方法却是更为古老的方法。在中国封建社会,(刑)法学又称为律学,就是以对律条的注释为主的。例如,《唐律疏义》就是一部律条与注释合为一体的著作,其对法条的注释达到了炉火纯青的程度。在西方中世纪,运用注释方法研究法学的结果曾经形成了著名的注释法学派。注释法学派的奠基人是伊尔内留斯(约1055~1125)。这些法学家的主要工作是对有关罗马法的文献进行文字注释,以后发展为较详尽的注释,包括列举注释者之间的分歧意见、各方论据以及作者本人结论,为供适用法律规则参考的有关案例,为便于记忆而纳纳的简要准则和定义,以及对某一法律领域的论述等。由于注释方法具有这种源远流长的历史,因此我国目前的刑法学研究中这种方法占主导地位。我们认为,在刑法学研究中采取注释方法是必要的,当然还要与其他方法相结合。