五、间接正犯的认定
在认定间接正犯的时候，应当注意以下三个问题：
（一）间接正犯与亲手犯的区别
在认定间接正犯的时候，我们必须明确：间接正犯的存在不是绝对的与无条件的。当然，对于这个问题在
刑法理论上尚有争论。例如，在身分犯的情况下，没有特定身分的人不可能直接实行这种犯罪，但是否可以利用具有特定身分的人而成为间接正犯呢？对此，
刑法理论上存在三种观点：一是肯定说，认为一切犯罪莫不可以成立间接正犯，纵属以一定的身分为成立要件的犯罪，若没有身分的人，利用有身分而无责任能力的人而实施犯罪，该无身分的人仍为间接正犯。二是否定说，认为犯罪以一定身分为成立要件的，没有这种身分就与要件不合，纵利用有身分而无责任能力的人实施犯罪，其自身亦不能成立该罪。三是折衷说，认为以一定的身分为成立要件的犯罪，无身分者对此可否成立间接正犯，应视身分对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神，可推知该项处罚规定是专对具有一定身分的人而设的，则无此身分的人不能成为直接正犯，亦不得成为间接正犯。反之，以身分为要件的犯罪，其身分仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身分的人仍可利用有身分的人以完成侵害法益的事实，而无防于犯罪的成立，应认为可以成立该罪的间接正犯。[14]
我认为，在上述三说中，肯定说认为一切犯罪都存在间接正犯，无疑是不适当地扩大了间接正犯的范围。例如，受贿罪的主体是国家工作人员，如果非国家工作人员在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员职务上的便利为第三者谋利益并收受财物，接照肯定说，该非国家工作人员应以受贿罪的间接正犯论处。而受贿罪是渎职犯罪，那么，该非国家工作人员无职可渎，焉能以渎职论罪？显然，在认定间接正犯的时候，如果根据肯定说，就会混淆罪与非罪的界限，因而是不妥的。否定说认为在身分作为构成要件的犯罪中一概没有间接正犯存在的余地，可以说是不适当地缩小了间接正犯的范围。例如，强奸罪的主体是男子，如果女子教唆丧失辨认和控制能力的男子强奸妇女，按照否定说，该女子不能构成强奸罪的间接正犯，因而不以犯罪论处。而这种情况下，该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯罪故意，客观上使被害妇女遭到强奸，其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度，应以犯罪论处。所以，将该女子解释为强奸罪的间接正犯，使之承担强奸罪的刑事责任是合适的。显然，在认定间接正犯的时候，如果根据否定说，也会混淆罪与非罪的界限，因而是错误的。在我看来，对于以身分作为构成要件的犯罪能否成立间接正犯，应该区别对待。在身分犯之身分是法定身分的情况下，又可以分为以下两种情形：一是无身分者不仅不能构成身分犯之罪，而且也不能构成其他犯罪，则无身分者不可能利用有身分者而构成身分犯的间接正犯。二是无身分者与有身分者实施相同行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。例如，普通诈骗与保险诈骗，有特定身分者构成保险诈骗，无特定身分者构成普通诈骗。在这种情况下，无身分者利用有身分者实施犯罪的，可以构成身分犯的间接正犯。而在身分犯是由自然身分构成的情况下，没有特定身分的人可以利用具有特定身分的人实施这种犯罪而构成间接正犯。因此，我认为折衷说是可取的。
由上观之，间接正犯的存在是有一定限制的。在
刑法理论上，为了将间接正犯限制在一定范围内，而把不能构成间接正犯的各种犯罪涵括在一定的概念之内加以理解，亲手犯就是为适应这一需要而出现的一个概念。因此，亲手犯是以承认间接正犯为前提的，所以否认间接正犯的刑法学家对亲手犯当然是持排斥态度的。同时，亲手犯还是以限制间接正犯为己任的，所以认为在一切犯罪中都存在间接正犯的刑法学家，对亲手犯也持否定的态度。我认为，亲手犯的概念还是具有一定积极意义的，在
刑法理论上存在是必要的。
那么，什么是亲手犯呢？所谓亲手犯，是指以间接正犯的形式不可能犯的犯罪。换言之，为了它的实现，以由行为人亲自实行为必要，利用他人不可能实现的犯罪。亲手犯与间接正犯是互相消长的，如果扩张亲手犯的范围，必然缩小间接正犯的范围；反之亦然。在
刑法理论上，一般认为亲手犯存在于下列各种犯罪之中：（1）身分犯。身分犯有纯正身分犯与不纯正身分犯之别。在不纯正身分犯的情况下，身分是刑罚轻重的事由。因此，仍然可以成立间接正犯，而不属于亲手犯。纯正身分犯是否属于亲手犯也不能一概而论。如前所述，只有由法定身分构成的纯正身分犯才是亲手犯，由自然身分构成的纯正身份犯不是亲手犯。（2）目的犯。目的犯是指以行为人主观上的特定目的为构成犯罪的要件的犯罪。没有这种特定目的，就不可能构成犯罪。在目的犯的情况下，具有特定目的的人可以利用没有特定目的的人实施犯罪而构成间接正犯。但如果是没有特定目的的人就不可能利用他人构成目的犯的间接正犯。因此，在这种情况下，目的犯是亲手犯。（3）不作为犯。不作为犯是指以一定的作为义务作为构成犯罪的要件的犯罪。没有这种特定义务，就不可能构成犯罪。在不作为犯的情况下，没有特定义务的人可以利用具有特定义务的人实施不作为犯罪而构成间接正犯。例如，没有特定义务的甲利用谎言欺骗扳道工乙，使其未能履行职责，致使火车颠覆，甲就是间接正犯。但如果是具有特定义务的人就没有必要利用他人实施犯罪，因为只要其本人身体状态之静止，就足以构成犯罪。因此，在这种情况下，不作为犯就是亲手犯。
