中国
刑法中并无间接正犯的概念,在中国
刑法理论上,间接正犯的研究也是晚近才开始的。但在大陆法系的
刑法理论与刑事立法上,间接正犯却有着悠久的历史。
近代
刑法理论中的间接正犯的概念,据说产生于主观主义未普遍发达时代的德国刑法学。一般认为,间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从属性说之不足而推衍出来的一个范畴。正如德国学者指出:在教义学史上,间接正犯原本只扮演了“替补者”的角色。人们当时想将那些顾及共犯的严格的从属性因教唆而不可能处罚的案件包括进去。[①]按照主观主义的共同犯罪理论,只要具有共同犯罪行为,即使是具有刑事责任能力的人与没有刑事责任能力的人或者达到刑事责任年龄的人与没有达到刑事责任年龄的人也可以构成共同犯罪,这就是所谓共犯独立性说。按照此说,间接正犯显系正犯,在理论上毫无承认之必要。而按照客观主义的共同犯罪理论,共犯具有从属性,即教唆犯和帮助犯系从属于正犯的犯罪,又称从属犯。在一般情况下,如果正犯不构成犯罪,就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。但是,具有刑事责任能力的人或者达到刑事责任年龄的人教唆或者帮助没有刑事责任能力的人或者没有达到刑事责任年龄的人实施犯罪行为,无异于利用工具犯罪。在这种情况下,如果仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆犯或者帮助犯承担刑事责任的前提,那么,该教唆犯或者帮助犯就难以依法论处,这显然不合乎情理。在这种情况下,为调和客观主义共同犯罪理论的矛盾,将这种教唆犯和帮助犯名之曰间接正犯,使之对被利用者的犯罪行为承担完全的罪责,这就是大陆法系国家
刑法理论中间接正犯的由来。
间接正犯的概念产生虽早,但在立法上承认间接正犯,却始于1919年的德国刑法草案。该草案第26条明文规定了间接正犯的概念,指出:“对于非依犯意而行为之他人,或无责任能力之他人,以犯意教唆其为犯行之实施者,是为间接正犯。”现行的德国刑法典第25条第一项规定:“假手他人以实行之者,依正犯处罚之。”这被认为是对间接正犯的典型规定。在意大利
刑法中,第
86条(为了让人犯罪目的而使其丧失责任能力)规定:“使他人陷于无辨别及无意思能力之状况,而利用其为犯罪行为者,应负该项犯罪行为之刑事责任。”对于这一规定以及第111条(利用无责任能力和不可罚的人犯罪)、第48条(因他人欺骗而产生的错误)、第51条第2款 (犯罪性命令)、第54条(因他人威胁而形成的紧急避险状态)、第46条(身体强制)等,意大利刑法学界多数人坚持认为都是有关间接正犯的规定,因为在这些情况下法律既规定应由造成他人无能力状态或实施了欺骗等行为的主体承担刑事责任。但也有意大利刑法学家认为,在他们的制度中,间接正犯的概念没有任何实际意义。因为这种情况,“不论从法律规定还是
刑法理论的角度看,都完全应该属于中国
刑法规定的共同犯罪的范畴;如果将支配犯罪实施的人称为正犯,就意味着对这种情况不能适用有关共同犯罪的规定。”[②]由此可见,在意大利刑法学界,对于间接正犯的性质还是存在严重分歧的。尽管如此,在大陆法系
刑法理论中,间接正犯是一个通用的
刑法概念,在共同犯罪理论中占有一席之地。
在中国
刑法理论中,间接正犯是一个外来语,但正犯一词则古已有之。正犯是中国古代
刑法中的一个概念,严格地说,中国古代
刑法中没有共犯的概念,而只有共犯罪的概念,共犯罪就是共同正犯。因此,中国古代
刑法是以正犯为基础构造的,采用的是严格意义上的犯罪共同说。清末继受外国法制以后,引入大陆法系的共犯概念,从而区分正犯与共犯。在这当中,由于清末刑律修订,主持人沈家本聘请日本刑法学家冈田朝太郎参与起草刑法典。因此,共犯部分,尤其教唆犯、从犯之规定,从最初几乎完全仿效日本刑法典之立法例。[③]在上述正犯与共犯相区分的立法例中,间接正犯自有其存在的余地。