当然,“立论”和“驳论”不是绝对的,有时需要转化。如,有时“欲立论先驳论”。
四、 具体诉讼方案的确定
知晓了诉讼的思维框架,不等于有了具体的诉讼方案。如何依据基本的思维框架确定具体的诉讼方案,是诉讼成败的关键。
笔者认为,制定具体的诉讼方案要遵循下面的工作:
(一) 了解案情,确定法律事实
这个环节主要是整理证据材料,和委托人交换意见,了解基本案情,从而确定是否需要收集证据,如需要,收集哪些证据,如何收集证据。
(二) 做好调研工作
通过了解案情,初步抽象出诉讼的主要问题(包括法律事实和法律适用方面),确定调研的主要内容,如是事实认定问题,还是法律适用问题;是程序问题,还是实体问题等。笔者认为,做好调研工作是确定合理诉讼方案重中之重。一个全面的调研最好包括下面内容:
第一,查询所有和案情相关的法律规定,查询范围尽可能广泛,不仅包括实体规定,也要包括程序规定。民事诉讼方案的制定有时需要考虑行政法方面的规定甚至是刑事方面的规定。办理涉外诉讼案件时,不仅要考虑到国内法,有时还要考虑到国际法和外国法。
第二,查阅国内相关案例。我国虽然不是判例法国家,但典型的判例对于同类案件的处理具有参考价值。
第三,如有可能,和法官交换意见。当然,这里所说的法官不应是审理案件的法官,而应是与案件审理没有关系的法官。而且,这种交流应建立在学术探讨的基础上,如请法官做专题讲座或举办学术研讨会等。通过这种方式和法官交换意见,有利于律师了解法官对某类案件的观点或审判思路。
第三,查阅国外有关案例。国外的案例对我国的诉讼并无法律效力,但查阅国外案例可以从中获得启发,所谓“他山之石,可以攻玉”。
第四,了解学术界的相关观点。学术界对有关法律问题的论述往往比较深刻和系统,了解学术界的有关观点对于在诉讼中正确认定法律事实和适用法律具有重要的参考价值。
第五,向有关专家请教和咨询。“有关专家”不限于法律专家。向非法律领域的专家请教和咨询有时对于确定案件事实非常必要。
第六,和其他律师交换意见。“兼听则明”,和相关领域有经验的律师交换意见,或进行模拟辩论,可以大大完善自己的诉讼方案。
通过上述调研,一个比较完善的诉讼方案才可能“浮出水面”。
律师要实现上述调研应当建立自己的“智囊团”,有意识地和有关专家等建立联系。当然这个问题在一定程度上也可以通过律师事务所来解决,如很多律师事务所都聘请了专家顾问。有不少律师,过于相信自己的独到之处,不重视调研,其结果可想而知。在律师业务日新月异的时代,律师业务水平的高低不仅决定于自己有多少法律知识和业务技能,还取决于其利用“外脑”确定诉讼方案的能力。应当说,发达的互联网和电脑应用大大便利了业务调研,为完善诉讼方案提供了有力支持。
五、 诉讼技巧
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