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论基于他物权的物权请求权(下)

  (1)基于抵押权的物权请求权包含的类型
  抵押权以取得抵押物的交换价值为目的,而称为“价值权”,其作为一项他物权,于其价值受有妨害时,可行使物权请求权,当无疑义。[50]值得探讨的是,基于抵押权的物权请求权中是否包含标的物返还请求权?抵押权的特征之一是不转移抵押物的占有,抵押权人不行使对抵押物的占有权,而仍由抵押人行使。如果抵押物被抵押人以外的第三人无权占有或侵夺时,抵押人以物的所有人身份当然可以行使基于所有权的所有物返还请求权,但抵押权人是否也能对该第三人行使标的物返还请求权?不无疑问。史尚宽先生认为,“抵押权为不含有占有标的物之权利,原则上以妨害除去及防止之请求权为限。”[51]黄宗乐先生也赞同该主张,认为“抵押权不含有为占有标的物之权能,故不生抵押物返还请求权,仅可成立基于抵押权之妨害除去请求权及妨害防止请求权。”[52]在我国大陆,学者也大都持此观点,例如王利明先生一方面认为“抵押权是可以适用物权请求权的”,另一方面指出“由于抵押人(当为“抵押权人”之误——笔者注)并没有直接占有抵押物,尤其在抵押物被第三人非法占有的情况下,抵押权人不得直接向非法占有人请求返还,只能由抵押人行使物权请求权或侵权请求权,所以抵押权不适用返还原物的请求权。”[53]
  笔者以为,尽管就抵押权的成立而言,抵押物不转移占有,但当抵押物为第三人非法占有时,如不承认抵押权人对抵押物的返还请求权,则当:①若抵押人不行使所有物返还请求权,或,②抵押人不能或难以行使所有物返还请求权,或,③抵押人又不能提供新的担保的情形下,抵押权人的权利便有较大之不测之虞。如果认为在第三人非法占有抵押物的情况下抵押权人尽管不能行使返还请求权,但可行使妨害排除请求权或妨害预防请求权,足可救济,则当这种救济不能奏效时,何以保护抵押权人的利益?例如,抵押人之财产现仅有抵押之房屋,而为第三人非法占有,抵押人又怠于行使或由于特殊事由无法行使所有物返还请求权,且又不能提供新的财产为担保,却认抵押权人也不得行使抵押物返还请求权,显不合于情理。事实上,物之返还尽管是应返还于原享有占有权之物权人,但行使返还请求权的人法律并未规定须以原享有占有权的人为限,例如,在债权人行使撤销权的场合,债权人同样得对无偿受让人请求其返还所受让之财产于债务人,而非返还于自己。所以,笔者认为,由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合,于法有据,尽管其实际发生的概率极低,但不能否认其存在。当然,抵押权人行使返还请求权时不能自己直接受让抵押物的返还,而是请求无权占有的第三人向抵押人返还。
  综上所述,基于抵押权的物权请求权的类型应当包括抵押物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权三种。
  (2)抵押物价值有减少之虞时的妨害预防请求权


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