(1)地役权人之权利的完满状态受有妨害时,得行使物权请求权,如排除妨害请求权和妨害预防请求权,当无疑义。存有较大争议的是,基于地役权的物权请求权中是否包含返还请求权?换言之,所有物返还请求权于地役权是否亦有准用之余地?持肯定说者认为,地役权之占有被妨害时,也应有返还请求权之适用,例如史尚宽先生举例说明:“如地役权之占有本身与需役地之占有结合,同被他掌握时,则在地役权亦有援用返还请求权之必要,例如需役地为善意之非所有人占有,将供役地之引水设备毁弃,而易以其误认以为较好之设备,此时如援用妨害除去请求权,则结果使其负损害赔偿之责,未免公平,故应援用所有物返还请求权,惟使依民法第953条负善意占有人之责。又例如需役地之善意占有人,因地役权所取得之孳息,亦惟可援用所有物返还请求权,使负善意占有人之责,盖地役权为需役地之从权利,应同为物之返还请求权之标的也。地役权之侵害,他方面为占有之侵害时,例如引水地役权人于供役地有水管时,如被毁弃,则同受占有之保护。”[31]持否定说者认为,地役权不包含为占有之权利,故其性质上不可能产生返还请求权,且妨害排除请求权和妨害预防请求权足以保护地役权,所以地役权惟准用妨害排除请求权及妨害预防请求权,而不准用所有物返还请求权,并举例说明:放牧地役权人之所有物,例如在供役地上搭建之畜舍,被人无权占有或侵夺者,地役权人对之请求返还,系基于所有权之所有物请求权,而非基于地役权之所有物返还请求权,也非为所有物返还请求权之准用。[32]台湾学者持肯定意见者为多数,即肯定说为通说,正如谢在全先生指出的那样:地役权之内容如需占有供役地,则供役地被他人侵夺以去时,地役权人不单纯诉请其迁出(排除妨害),而请求将之交还地役权人,于理论上亦无不可,“故肯定说之结论应有采取之价值”。[33]日本学者中的通说则相反,认为地役权并无占有供役地之权能,故采否定见解。[34]
从立法体例上看,也有两种不同的模式。德国民法仅规定地役权有妨害排除请求权和妨害预防请求权,也即采否定见解,明确排除了地役权适用返还请求权的可能性。该法第1027条规定:“地役权受妨害时,地役权人享有第1004条规定的权利。”而该法第1004条规定的正是妨害排除请求权和妨害预防请求权。[35]中华民国民法典在第767条规定了基于所有权的三项物权请求权,即所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害预防请求权,然后在第858条规定地役权准用第767条之规定,而并未将所有物返还请求权排除在外。这正是台湾大多数学者之所以主张地役权应准用所有物返还请求权的主要依据,正如黄宗乐先生指出的:“我民法既明定第767条之规定准用于地役权,则返还请求权包括其内,吾人自不必加以排除。”[36]
笔者对此持否定见解,即认为基于地役权的物权请求权仅包含妨害排除请求权和妨害预防请求权两项权利,而不包括返还请求权,理由是:其一,在所有类型的用益物权中,地役权是唯一不以占有他人不动产为特征的他物权,无论是积极地役权还是消极地役权,继续性地役权还是非继续性地役权,表见地役权还是非表见地役权,均不以占有供役地为前提,地役权并不包含有占有的权能,相反,供役地是仍然由供役地人占有的,是故,地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。其二,如果供役地灭失,包括由相对人的原因而导致的灭失,则地役权也随之灭失,此时更谈不上地役权的返还请求权了。其三,在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合,如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等,而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时,地役权人若请求返还,实为行使所有权人的所有物返还请求权,而非基于地役权提起的返还请求。其四,即便如史尚宽先生所举之例,在地役权人的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情形,例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施(如引水设备)毁弃而易以其误认为较好之设备,此时也并非地役权人的占有受有侵害(因为如其所述,非所有人对需役地与供役地的占有本身就是合法的,不构成侵夺占有),而是地役权的行使状态受到妨害,地役权人完全可以行使妨害排除请求权,请求相对人回复原来的设备状态,也即回复原来的地役权行使状态,即可达保护其地役权之目的,而实现这种回复相对人也肯定是要花去相应的费用的,并非使其承担损害赔偿之责,也就谈不上不公平。其五,地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用,并不包含收益的权能,不可能产生孳息之情形,地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利,该天然孳息应归供役地人,故也不能由地役权人行使所有物返还请求权;如果地役权人对供役地有取土、采石等权利,而相对人擅自从供役地取土、采石,则侵犯的是地役权人的所有权,地役权人应行使所有物返还请求权,也非基于地役权的返还请求权。极而言之,一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形,二则基于地役权的排除妨害请求权和妨害预防请求权足以保护地役权,所以立法上没有必要规定地役权准用返还请求权,而仅规定地役权的排除妨害请求权和妨害预防请求权即可。
(2)基于地役权的物权请求权,其请求权人应为现时享有地役权之人,然地役权之主体是限于不动产之现时所有人,抑或包括对不动产享有他物权的地上权人、典权人以至租赁权人,不无疑问。特别是不动产原无地役权之设定,地上权人、典权人取得他物权后,能否就该不动产于相邻之土地上设定他物权,更值探讨。依笔者之见,第一,地上权人、典权人亦为物权人,且以土地之利用与收益为目的,而地役权实为需役地的所有权人的从属性权利,而地上权、典权在法律上均视为与所有权有同样之权能,[37]故地上权人、典权人也得享有地役权,成为地役权之主体。第二,在所有权人已设定有地役权的需役地上,再设定地上权与典权,地上权人与典权人继受地享有和行使地役权,当无疑问,即便是土地之上初无地役权,而后设定地上权与典权,也应认地上权人和典权人享有设定地役权之权利,而非只能消极等待所有权人为其设定地役权。第三,地上权人和典权人不仅可以为自己利用之土地于相邻土地上设定地役权,也可以于自己利用之土地上为他人设定地役权。第四,租赁权人因不享有物权,故不能认其享有地役权之权能,其相关权利仅能依相邻关系制度寻求保护。
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