学说上对他物权是否适用物权的请求权也较多争议。例如我国台湾学者姚瑞光先生对此一问题持否定主张,认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权,其所述理由较有代表性,谓:“基于所有权而生之第767条所定各种请求权,除第858条有明文规定准用外,其他各种物权,应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权,如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权,其占有之标的物,如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者,可依第962条之规定,请求保护,殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权,对于抵押人之行为,足使抵押物之价值减少者,第871条第872条已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为,抵押人不依第767条之规定行使其请求权者,即系债务人(指债务人兼抵押人者而言)怠于行使权利,债权人即抵押权人得依第242条规定,代位债务人行使第767条所定各种请求权,而达保全自己抵押权之目的,亦无准用第767条之必要。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定,而在其他各种物权,则不设准用该条之规定,实非无故。”[6]台湾地区的判例也曾采此主张,认为“物上请求权,除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条及第962条之规定自明。地上权人既无准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地,已移转与地上权人占有为前提。”[7]但对该判例学者持批评态度者甚多,而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权。例如,史尚宽先生认为:“就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定。地上权、永佃权,二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有阙漏,然依民法第833条、第914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条之规定。”[8]郑玉波先生指出:“……民法关于物上请求权仅于所有权章中设有规定,其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外,余均无明文,究竟是否具有此项物上请求权?在解释上应采肯定为原则也。”[9]谢在全先生也认为:“除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对性特质。”[10]
我国大陆学者也多持肯定观点,认为“无论所有权或定限物权,均无不为权利人直接支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利”,故“无论所有权或定限物权,原则上均得发生物权请求权。”;[11]“他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。”[12]由梁慧星先生主持起草的《物权法草案建议稿》则更进一步,不是仿照德国民法典或中华民国民法典,仅规定基于所有权的请求权,而是将各种物权请求权编制成一个整体,于总则章中专设一节,并直接冠以“物权请求权”的名称,而不称“所有权请求权”。[13]而由王利明先生主持起草的《中华人民共和国物权法草案建议稿》与之同出一辙,也是以“物权请求权”而非“所有权的请求权”作为节名。[14]若将来之物权法果能采此模式,则无疑是一个创举。
笔者赞同他物权应有物权请求权之适用,并赞同在物权法中一并作出物权请求权的规定,理由如下:
其一,物权体系中,固以所有权为核心,民法突出对所有权的保护自属应当,然所有权并非物权之全部,仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权,势必导致物权保护体系的残缺,甚或产生民法对他物权有所轻视之虞,显然不利于对他物权的完善保护,而有害于他物权功能与作用的发挥,于社会经济的发展也显为不利。
其二,他物权与所有权一样,为物权之类型,具有物权之全部特征,包括支配权、绝对权、对世权等特性,和支配力、排他力、优先力、追及力等效力,他物权人和所有权人一样享有直接支配标的物(或其价值)并享受其利益的权利,自然也应包括回复物权完满状态的请求权,此乃任何一种物权的应有之义,所有权如是,他物权亦如是。
其三,若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权,则实务中当发生侵害他物权的情形时,他物权人要么只能听命于所有权人,等待所有权人采取措施,要么只能望“害”兴叹,甚至坐以待毙,而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护,而且有徒增权利冲突之虞,故非明智之选择。
其四,从逻辑上而言,民法对占有均设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础,相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护,而为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,岂不悖于逻辑?
或曰:既然民法规定了占有的保护办法,则当他物权人的权利受有侵害时,可依占有保护之诉寻求保护,如请求返还财产、停止侵害、排除妨害等,均无不可,故无须再设他物权的请求权规定,就象有学者之处的那样:“一旦法律确认了占有之诉,便可以形成对他物权的有效保护,因此不必将所有权的物权请求权扩大适用于对他物权的保护。”[15]此言有一定道理,然而终究不能成立,因为一则基于物权的诉讼属于本权之诉,其与占有之诉在构成要件上不同;二则占有之诉仅得由占有人本人提起,非占有人不得提起占有之诉,而本权之诉除得由物权人提起外,尚得由依法可行使权利的其他人提起,如物权人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人、代位权人等行使;三则占有之诉法律一般规定较短之消灭时效,而本权之诉适用一般消灭时效,例如依中华民国民法第962条规定的占有返还之诉的请求权的消灭时效为1年,而第767条规定的请求权的消灭时效为15年;四则若认占有之诉可有效地保护他物权,则所有权受有侵害时同样可适用占有之诉的保护,如此一来,岂非基于所有权的物权请求权也无存在之必要而委之于占有之诉的保护?果真如此,又岂非舍本求末之举?!
|