论基于他物权的物权请求权（上）

刘凯湘

【摘要】物权请求权是一种独立类型的请求权。它包括基于所有权的请求权和基于他物权的请求权。物权请求权是对他物权进行保护的重要制度之一。用益物权和担保物权在物权请求权制度上具有各自的特征和适用上的差异。本文详细探讨了基于地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等他物权的物权请求权的构成要件、效力内容、特征等。
【关键词】物权请求权他物权　返还请求权　妨害排除请求权　妨害预防请求权
【全文】
　　
　　引言
　　物权，包括所有权和他物权。就物权的保护而言，一方面，由于所有权本身在物权体系中的核心地位，对所有权的保护是基本的、核心的，立法上往往详加规定，另一方面，他物权也应有妥适之保护措施，方合“权利应受保护”之基本私法理念，而免权利歧视之虞。就物权请求权而言，相应地，基于所有权的请求权是基本的、核心的，但所有权以外的其他物权如何受请求权制度的保护？基于他物权的请求权与基于所有权的请求权有何异同？在立法上二者应如何协调？此等问题皆需探讨。
　　本文之目的即在对上述诸问题进行论述，探讨基于他物权的请求权的内容、特征、效力等。
　　
　　一、基于他物权的请求权的理论依据
　　物权请求权，也称物上请求权，是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时，物权人为排除妨害或防止妨害发生，得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种，尤以与债权请求权相比较，物权请求权具有如下特征：首先，物权请求权基于物权而产生，享有物权是行使物权请求权的前提。凡合法享有物权的人，无论是自物权人或他物权人，均享有物权请求权，反之，不享有物权便无从行使物权请求权，尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。其次，物权请求权为请求权之一种，惟当物权受有妨害时始得发生。请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利，与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利，如人格权、身份权、物权及知识产权，这些权利也称为绝对权。在绝对权，请求权仅为权利之一种可能的表现，在权利不受侵害的情况下，其请求权则隐而不现，权利人无需也无从行使请求权，但“一旦物权遭受侵害，则随时可以发动，且其发动不限次数，受一次侵害，即可表现一次请求权也。” [1]在物权人享有物权的期限内，其请求权也许从未发生（若从未受到妨害），但只要受有妨害，即可随时反复多次发生，并不因一次之行使而消灭，且每次之内容也可变化，例如所有物权被他人侵占，所有权人即行使所有物返还请求权，旋又被他人设置妨碍影响支配，所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。再次，物权请求权属于物权效力之一种，旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权，其支配力何以为载？盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系，方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足，而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。
　　他物权是否适用物权请求权，或者说，所有权以外的其他物权是否也有物权的请求权？物权的请求权制度最初是为了保护所有权而创设的，罗马法时期事实上仅有所有权的保护制度，作为物权请求权制度的萌芽——对物诉讼，完全是为保护所有权和占有而设定的，尽管罗马法的他物权体系已经相当完善。至确立物权请求权制度的德国民法，也仅于法典中为所有权单设一章“基于所有权的请求权”，而无对应的“基于他物权的请求权”的规定。所以，在很长时间以来，人们认为只有所有权才有请求权制度，而他物权不适用物权的请求权制度，物权请求权实际上就是所有权的请求权，或者说，“物权请求权也可以称为‘所有权的请求权’”。[2]
　　就立法例而言，各国民法对他物权的请求权的规定存在较大差异。大体上有三种模式：（1）在详细规定基于所有权的请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的请求权参照所有权的请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的请求权，或只有较少的条文规定他物权的请求权。德国民法是这种模式的代表，仿之者有瑞士民法、意大利民法等。德国民法典对地上权、地役权、物上用益权、抵押权、质权等分别规定了可准用所有权妨害排除请求权，其第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定。”；第1027条规定：“地役权受妨害时，地役权人享有第1004条规定的权利。”；[3]第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”；第113条规定：“因土地毁损致抵押权担保受到危害时，债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。”；第1134条规定：“所有权人或者第三人以此种方式侵扰土地，使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的，债权人可以提其停止侵扰之诉。”；第1227条规定：“质权人的权利受到侵害的，对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。”这种大量的关于他物权的请求权准用由所有权产生的请求权的规定，几乎囊括了所有的他物权，形成了对他物权的严密的保护体系。当然，其不足之处是由于参照适用条款太多而有凌乱之感。（2）仅规定基于所有权的请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的请求权规定，对其他类型的物权则不予规定。中华民国民法是此种模式的代表。该法第767规定了基于所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权，[4]然后于第858条规定：“第767条之规定于地役权准用之。”其他物权如地上权、抵押权、质权、典权等没有相应的规定。这种模式的最大缺点是使司法实务中对除地役权以外的其他物权到底是否适用基于所有权的请求权产生疑问，无所适从。（3）既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较详细的规定。日本民法是这种模式的代表。[5]