前引黄宗乐文。
参见前引,王利明书,第157—158页。王认为在承租人非法转租的情形下出租人必须终止其与承租人之间的协议方解对第三人行使所有物返还请求权,而未区分第三人之善意与恶意,余以为似欠周全。
70年台上字第4737号判决;55年台上字第1945号判决;51年台上字第3495号判例。
参见前引,王利明书,第156页;梁慧星书,第107页。
42年台上字第408号判决:“公同共有物为部分公同共有人侵夺或妨害时,其他被侵害之公同共有人之全体,如已同意诉请返还或除去妨害,则其当事人之适格即无欠缺,”转引自前引,黄宗乐文,注。
前引,郑玉波文。
在德国民法理论界,此为消极说。另有积极说则持相反观点。参见前引,张龙文文。
前引,郑玉波文。
事实上,对比《德国民法典》第985条与《中国民国民法典》第767条,前者表述为“所有人得请求占有人返还共所有物”,后者表述为“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之”,二者显有差别:前者只对占有人,后者则尚包括侵夺人;既为侵夺人,则是否为现实占有人在所不问,均得成为所有物返还之诉的相对人,但侵夺显已包涵了“恶意”的价值判断,况且既然主张对“占有”作扩大的解释,解为包括间接占有与直接占有,则亦得同时适用有权占有与无权占有之机理,故笔者认为将间接占有区分为恶意与善意以决定其是否具有返还义务是妥当的。
彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,中国政法大学出版社1992年版,第229页、214页。
前引,郑玉波文。又可参见:谢在全:《民法物权法》(上),中国政法大学出版社1999年版,第60页。
钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第63页。
前引,谢在全书,第153页。
前引22],谢在全书,第130页。
王泽鉴:“权利失效”,《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第307页以下。
前引,谢在全书,第135页。
孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第93页。
同上书,第94页。
参见《德国民法典》第906条。有关德国民法上的不可量物侵害制度(Immission),参阅陈华彬:“德国相邻关系制度研究——以不可量物侵害制度为中心”,载《民商法论丛》第4卷,第269—326页。
前引22],谢在全书,第135页。
① 此种情况下若甲未实际占有房屋而仅擅自办理了所有权移转登记手续,是否形成妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存?谢在全先生认为“此际不动产常失却占有,故此项请求权与所有物返还请求权合并行使,既请求涂销所有权移转登记并返还所有物”(参见前引氏著,第135页)。笔者以为,若侵害人并未占有不动产,则仅发生排除妨害请求权,其排除妨害的措施为涂销移转登记,涂销了登记也就排除了妨害,不再发生所有物返还问题,因移转登记本身并不当然使所有人失却占有。
通说认为相邻权是不动产所有权制度的一项内容,而非一项独立的物权,但也有部分学者对此持肯定说(参见王利明等:《民法新论》(下),中国政法大学出版社1988年版,第125页)。本文作者采通说,但为行文方便在本文中仍使用“相邻权”的概念,其意则同于“相邻关系”。
魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第236页。
前引,王利明书,第167页。
前引,谢在全书,第137页。
前引,周枏书,第354—355页。
有的译本的译文为:“所有权有继续妨害之虞者,所有人得提起不作为之诉。”其义相近。
彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第210页。
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