1.所有权之行使有受妨害之虞
此为妨害预防请求权之实质要件。即所有人的所有权尽管未有现实之妨害,但有遭受侵害之
极大可能,如不予以预防,则将遭受现实之妨害,而致所有权失其完满状态。至于何谓“有受妨害之虞”或“有遭受侵害之极大可能”,也即妨害的可能性的程度应如何判断,则需有具体的事实作为证据,而非仅仅是一种主观上的担忧而已。正如判例指出的:妨害预防请求权“必就具体事实,依一般社会观念,认为所有人之所有权,有被妨害之可能性极大,而有预先加以防患之必要者,始得行使。”[38]例如,甲于其紧邻乙之房屋之土地大量挖沙取土,有危及乙之房屋地基稳固之极大可能,则乙可行使妨害预防请求权。
2.请求权人须为所有权人
行使妨害预防请求权的人须为所有权人,包括依法可得行使所有权的人,如遗产管理人、失
踪人之财产管理人、破产清算人等。此与妨害排除请求权同,此处不赘。
3.被请求人须为对可能发生之妨害具有除去之支配力的人
妨害预防请求权的相对人为将危险加害于所有权人,且对危险物或危险行为有支配权之人。
至于对于造成妨害之危险相对人有无故意或过失,抑或系不可抗力所致,则在所不问。此亦与妨害排除请求权同,故不赘述。
(三)妨害预防请求权的效力
1.相对人除去危险原因之义务
妨害预防请求权的主要效力体现在相对人应采取预防行为,除去引起妨害之虞的原因,也即消除可能引起妨害之危险,以使请求权人不再有妨害之虞。
相对人消除可能引起妨害之危险的行为,可以是积极的作为,也可以是消极的不作为。这在物权请求权的三项请求权中是独具特色的,因为所有物返还请求权、妨害排除请求权中相对人的义务都是以积极的作为方式而履行,一般不存在不作为的义务形态,而妨害预防请求权的相对人履行义务的方式既包括作为,也包括不作为。例如,甲的房屋因年久失修而有向紧邻的乙之房屋倾倒的明显迹象,乙可以向甲行使妨害预防请求权,甲的义务在于对自己的房屋采取加固措施,予以修复,或将其拆掉重建;又如丙在自己的阳台上搭建悬空简易木版,上置众多花盆,大风一吹颤颤悠悠,随时有跌落于下层住户丁之危险,丁行使妨害预防请求权,丙之义务在于将危险之花盆撤去。此二种情形下相对人的义务均为积极的作为义务。再如,甲于紧邻乙之房屋挖沙取土,有危及乙之房屋安全之危险,乙行使妨害预防请求权,请求甲停止挖沙取土,则甲的义务在于停止挖沙取土的危险行为,此即不作为的义务。
2.预防妨害之费用负担
预防妨害所需之费用,原则上应由相对人负担。在相对人对引起妨害之虞的危险存在过错时,全部费用均应由相对人负担。若引起妨害之虞的危险系由不可抗力所致,且危险的原因与请求权人自身有客观上的关联时,则应在参酌个案具体情况的前提下,可以由相对人与请求权人合理分担。例如,甲乙土地相邻,甲的地势高,乙的地势低,由于大雨常年冲刷所致,沿甲乙紧邻但属于乙地范围的地界部分发生较大水土流失,致紧邻的甲之土堤龟裂,若置其不顾,则甲的土地有崩落于乙地之虞,乙对甲行使妨害预防请求权,请求其对龟裂的土堤予以修复,以消除土地崩落于乙之危险,这种情况下,乙的请求权应当成立,甲对发生龟裂之土堤应予修复,但修复土堤的费用若全部由甲负担,则显系不公,因甲对引起妨害之虞的危险并无过错,故应由甲、乙按一定比例分担修复土堤之费用方为合理。[39]就诉讼而言,若乙请求以被告甲之费用修复土堤,则乙实质上为一部分败诉。
【注释】 F·H·劳森、B·拉登:《财产法》(第二版),施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第113页。
江平:“西方国家民商法概要”,法律出版社1982年版,第9页。
郑玉波:“论所有权社会化”,载于《民商法问题研究》(二),第101页。
黄宗乐:“物权的请求权”,载于《台大法学论丛》第11卷第2期,第222页。
梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。
参见:郑玉波:“论所有物返还请求权”,《民商法问题研究(二)》,第69页;张龙文:“论由所有权所生之物权的请求权”,《民法物权论文选辑》(上),第185页;前引黄宗乐文;王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第155页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第106页。
参见史尚宽《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年5月,第476页;郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1982年8月,第70页。
日本大审院判例,大正3年12月18日,民录第1117页;明治33年10月31日,民录九卷第111页。但学者柚木馨提出反对意见,认为若由所有人行使返还请求权,要求第三人向自己返还,则不但取得较第三人侵夺前更大的权利,且发生侵害直接占有人如地上权人、承租人等人的权利后果,对直接占有人而言,原来是第三人侵夺其占有,现在则是所有人侵夺其占有,故所有人不得请求第三人向自己返还,而只能请求向地上权人或承租人返还,以使自己恢复原来的间接占有的地位。转引自前引郑玉波文。
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