|
（3）须相对人对妨害有行为或财产上的关联且有除去之支配力
对于何以形成妨害，即相对人之主观状态是否有过错，不影响排除妨害请求权的行使，此与所有物返还请求权的构成要件相同。故即便是由于意外事件或不可抗力原因引起的对他人所有权的妨害，只要与相当人的行为或财产有关联，相对人仍负排除妨碍之义务。例如，前引甲之广告牌被狂风刮倒并落入乙之庭院，甲无过错，但仍需负担排除妨碍之义务，此无异议。但相对人须是与制造妨碍的物有某种关联的人，或是其所有人，或是其管理人，于此情形方可对相对人行使排除妨害请求权。换言之，必须能依据妨害原因追溯到相对人，而该相对人对形成妨害之物或事实有去除之支配力。
2．妨害在客观上须属非法或不正当
相对人之行为尽管在客观上给权利人的权利造成了妨碍便需承担排除妨碍的义务，而不问其主观上有否过错，但给权利人造成的妨碍必须是非法的或不正当的。换言之，若依法定或约定的容忍义务，所有权人应当忍受此种妨碍，则妨碍并非为不正当或非法，所有权人不得行使妨碍排除请求权。此一机理与所有物返还请求权中占有人须为无权占有或侵夺，若其占有有正当权源时则所有人不得请求返还是同一旨趣的。所有权人应当承担的容忍义务有两种形态：一是法定的容忍义务，如国家建设修建铁路需使用土地权人之土地，城市规划建设街道需拆迁房屋产权人之房屋，权利人均须容忍而不得请求排除妨碍；又如相对人因实施紧急避险而将货物暂时堆放于权利人之场地，权利人基于对紧急避险的法定容忍义务也不得请求排除妨害；二是约定的容忍义务，即权利人通过合同等方式约定允许相对人实施某种行为而客观上会妨碍其所有权行使，此时权利人也不得行使排除妨害请求权。例如甲允许乙通行其土地，丙（出租人）允许丁（承租人）在其出租房屋旁附建小杂屋等。
3．请求权人须为所有权受到妨碍之所有权人
排除妨害请求权的请求权人须为现实所有权受到妨害的合法所有人。此适用规则与机理与所有物返还请求权之请求权人相同，故不赘述。惟须注意者，一是实务中如所有人为间接占有人，则于妨害发生时所有权人与直接占有人均享有排除妨害请求权；二是共有人中之一人妨害其他人共有人之权利时，其他共有人得诉请其排除妨害。
4．相对人须为妨害所有人之所有权之人
此适用规则与机理亦同于所有物返还请求权中之相对人。惟需注意者，若曾为妨害行为人但现已非妨害之人，例如妨害房屋安全之土地权已让与他人，则权利人只能向现实之妨害人（如该例中之受让人）行使排除妨害请求权。又如，甲将房屋租与乙，乙违反合同约定擅自于屋旁加建固定小杂屋一间，后又将房屋（连同小杂屋）转租于丙，丙为现实占有人，则甲之排除妨害请求权（拆除小杂屋）只能向丙行使。
（二）所有权排除妨害请求权之效力
1．相对人妨害排除之义务
所有权排除妨害请求权之内容为请求排除妨害，即由相对人（妨害人）以自己之行为与费用除去妨害，以恢复所有权人对标的物的正常行使与完满支配状态。
2．妨害排除之费用负担
排除妨害如需发生费用，则所需费用应由相对人（妨害人）承担。在排除妨害原因的场合，一般不会发生费用，如停止擅自穿行他人土地的行为、停止播放噪音的行为等。即使发生费用，也是直接为妨害人本人之利益而发生，如前例污水池的所有人加固污水池、堵塞渗漏需花去费用，但妨害人自己受有利益。在排除妨害结果的场合，多会发生费用支出，该费用原则上应由妨害人承担。
（三）妨害排除请求权与返还请求权之关系
所有物返还请求权以恢复对所有物的占有为目的，妨害排除请求权以恢复对所有物的正常行使为目的，二者的关系表现为竞存与冲突两方面：
1．妨害排除请求权与返还请求权的竞存
在侵害人的行为既造成所有人失却对所有物的占有，又造成所有权行使的妨碍时，所有人得同时提出返还请求与排除妨害请求，此即妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存。例如，甲因租赁合同而基于正当权源占有乙之房屋，后甲以伪造证件的方法将乙之房屋所有权移转登记为自己所有，使乙对房屋所有权的行使发生障碍，无法正常行使（例如无法从法律上进行处分，办理转让登记手续等），现乙欲收回房屋，而甲不允，则乙得对甲同时请求返还所有物（交还房屋）和排除妨害（涂销所有权移转登记）。[29]又如，丙之房屋出租于丁，丁擅自转租于戊，戊又对房屋窗户擅加改造，此时丙对现在占有人戊可同时请求排除妨害和返还所有物（但对丁只能请求返还所有物）。当然，若丙欲因此解除合同，则其可基于丁的违约行为而要求丁承担违约责任，包括对戊的行为给房屋造成的损害承担违约责任。
2．妨害排除请求权与返还请求权的冲突
上述妨害排除请求与返还请求权的竞存是指同一权利人对同一相对人享有两项请求权并得同时行使之现象，而妨害排除请求权与返还请求权的冲突是指同一事实引发两个请求权人之间互为请求权，即一方向他方主张排除妨害请求权，而他方向其主张所有物返还请求权的现象。例如，甲悬挂于户外之广告牌被狂风吹落乙的庭院，一方面，因该广告牌构成了对乙的所有权行使的限制，乙有权要求甲将广告牌搬走以排除妨害；另一方面，广告牌系甲之所物，现处于乙的占有状态下，故甲有权要求乙返还广告牌，此即形成两项权利的冲突。承认这两项权利的同时存在、互为冲突是非常重要的。一方面，如果认为仅有甲的所有物返还请求权，而无乙的排除妨害请求权，乙仅有容忍甲取回之义务，则会产生两个难以解决的问题：其一，既然在双方之间只存在所有物返还之关系，甲为返还请求之权利人，乙为返还请求之义务人，则何时请求返还，以何种方式返还等，均取决于甲，而乙全然听命于甲，而这一结论显然有违公平与诚实信用之原则；其二，既然甲为权利人，故甲可以不行使权利，不请求乙返还，甚至抛弃广告牌的所有权本身，如此，则乙只能自己负责将广告牌搬走，而甲不承担任何责任。另一方面，如果仅承认乙有妨害排除请求权，而甲无所有物返还请求权，则会产生效果相反但旨趣相同之不公平局面，例如，设甲前去取回广告牌时，乙以其不享有返还请求权而自己放弃排除妨碍请求权为由，拒绝让其取走。所以，应承认双方互为请求权人，互享请求权。这样处理，有利于在一方恶意放弃请求权而造成对方被动时寻求妥当的解决方案。但此时仍有一个未解决的问题：在这两项请求中是否存在孰先孰后的顺序？余以为就请求权而言不存在先后顺序问题，但谁先提出对于两项请求权的具体行使是具有意义的：若乙已提出妨害排除之请求，则甲已无再提出返还所有物请求的必要；若甲已提出返还所有物的请求，则乙亦无再提出排除妨害请求的必要；若双方同时提出请求，则双方的请求正好指向同一效果，且都符合各自的构成要件，故均应支持。至于费用负担，由于广告牌的吹落系不可抗力所致，而甲为广告牌之所有人，故无论谁先提出请求，乙都不应承担返还或排除妨害之费用。
（四）妨害排除请求权与相邻权的关系
|
