(2)受委派从事公务的人员的范围
即“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”。首先,委派的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位,只有这些国家机关和国有单位才有权利委派相关人员到非国有单位从事公务,这是这些人员的权力来源。其次,受委派的人员并不局限于国家机关或者国有单位的现有工作人员,既可以原来就是国家工作人员,也可以是原来并不是国家工作人员但被国家机关或者国有单位正式聘请的人员。第三,受委派人员所从事的活动是代表国有单位进行的领导、监督和管理等活动,一般应当具有对国有资产的监督和管理权力。
(3)其他依照法律从事公务的人员范围
“其他依照法律从事公务的人员”是指依照法律的规定被选举或任命担任特定职务,依法具有管理社会公共事务职权的人员,如人民陪审员、各民主党派中的专职人员等等。这是一个弹性条款,范围很是模糊,在为法律稳定性作出一定贡献的同时,也给司法实践带来了认识上的不一致。
值得注意的是,这部分主体中的某些人,他们并不是专职从事公务的人员,如人民陪审员,他们本身有着自己的工作,那么他们在非履行职务期间是不是属于“国家工作人员”的范畴呢?有论者认为,人民陪审员在非履行职务期间,不享有法律赋予的各项参与社会管理的职权,不管理社会公共事务时,不能成为特殊主体,即只有他们履行职责时,才能视为从事公务并成为这里的国家工作人员 。我们认为这样的认识有失偏颇。诚然这部分人并非专职从事公务的人员,他们的身份是多元的,只有在履行公务时才能行使相应的职权;那么即便是国家机关工作人员又有什么差别吗?其次,在非履行公务期间就不能视为这里的国家工作人员,从表面上来看似乎允当,但是,却忽略了实质的一面:他们是有着法律赋予的管理社会公共事务的职权的,法律规定他们此一时不能乱用职权,并不代表事实上他们就不会用他们手中的权力进行交易。如果严格将从事公务的时间和他们可以随时“使用”的公权力严格对应起来,那么防止滥用职权的法律反倒成了他们滥用职权的保护伞,那么也就不会有更多“愚蠢”的贪官污吏把他们贪污腐化、收受贿赂的时间安排在“八小时”之内呢!看似严格的法律反倒被违法犯罪分子所规避,这并不是法律的初衷。那么问题的症结何在呢?我们认为,这正是将犯罪主体与主体要件相混同的后果。具备国家工作人员的身份,就有从事公务的权力,那么就可能实施贪污贿赂犯罪,那么这里“国家工作人员”的身份要件就是构成贪污贿赂犯罪的主体要件,具备了这一要件就有可能成立此类犯罪;而“严格”地将“国家工作人员”这一身份要件和他履行职务的时间对应起来,把职权的行使和身份综合起来界定国家工作人员,表面上是防止了对具备这一身份的嫌疑人不当定罪,实际上恰恰反映了他们在认识上的偏差:具备了国家工作人员的身份就一定构成此类犯罪。职权同贪污贿赂犯罪有着不可分割的联系,没有相应的职权就不可能实施此类犯罪;但是必须注意区分两个概念:职权的拥有和职权的行使,一般地说,拥有特定的职权就具备了相应的身份,但是,具备了特定的身份并不是说在任何时间、任何场合都可以行使其拥有的相应职权,权力的行使有着特定的条件和程序。所以,并不是说只有行使职权时才具备特定的身份,而是说具备了特定的身份就拥有了相应的职权。权力寻租从拥有权力始,而不必须发生在行使权力间。所以,只要认定具备了相应的职权,就可以认为具备了特定的身份,就可以认定具备了特定的主体要件。至于是否利用了职务之便或者贪污贿赂和职权之间是否存在着特定的联系,则是犯罪构成的客观要件需要解决的问题。
值得一提的是,村民委员会、居民委员会成员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”?虽然2000年4月29日全国人大常委会通过的《
关于刑法第
93条第2款的解释》对这个问题已经有了一个明确,但是实践当中仍然存在着这样那样的疑难问题。我们认为,村民委员会作为群众性自治组织,本身没有什么管理社会公共事务的职权,但是法律规定村民委员会应当协助人民政府从事有关行政管理工作,在从事这些行政管理工作时他们也具有了相应的职权,是在依照法律从事公务,需要注意的就是必须把行政管理工作和村民委员会自治事务区分开来。这些村民委员会成员原则上都有可能协助人民政府从事特定的公务,他们都具备了“其他依照法律从事公务”这一主体要件,都有可能成为贪污贿赂犯罪的主体,但是,必须在认定他们的贪污腐化、收受贿赂的行为和他们协助从事公务所拥有的职权相关联,当然这也是在犯罪的客观要件里需要审查的问题,而不是主体要件的问题。有人提出村党支部的组成人员是否具备贪污贿赂犯罪的主体要件,因为《解释》并没有明确。我们认为,立法解释毕竟仍然具有一定的规范性,不可能穷尽实践中遇到的具体问题,但是立法解释为我们准确把握立法愿意提供了可供遵循的路径。从《解释》中我们不难看出,是否是“其他依照法律从事公务”主要看这样一个实质要件:是否具备法律的明确规定或授权,能否合法地从事公务。只有有权力从事公务的人员,才可能成为这里犯罪主体,招摇撞骗、成立帮会私设公堂等等都是“虚假”的权力,如果成立其他犯罪的话,可以依照有关条文追究刑事责任。而且,我们认为,所有有权从事公务的人员,所有拥有公权的人员,都有腐败的可能性,都应当受到法律的约束,但是司法解释或者具体的法律使用过程中也必须遵循罪刑法定原则的要求,在解释、适用法律时必须严格在法律条文的文义范围内进行解释,不应当超越文义进行越权的“解释”。所以,在这里考察村党支部成员是否可以成为贪污贿赂犯罪的主体,只要牢牢把握一条:是否协助人民政府从事公务,是否具备相应的职权。有,则具备了贪污贿赂犯罪的主体要件,可能成为此类罪的犯罪主体;无,则不可能。至于提出居民委员会的成员能否成为“其他依照法律从事公务的人员”问题的人,都是在机械地理解法律或者法律解释。