罪刑法定原则自其诞生以来就更多地关注对司法擅断的遏制,尤其在绝对罪刑法定时代,更是严格禁止法官对法律进行解释,法院及其司法官沦为司法自动售货机,法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去,并从下面取出判决,法官越来越象一个法律机器的操作者,而不是什么裁判者。绝对罪刑法定的诞生有其特殊的历史背景,在当时更多地是迎合了“片面的深刻”的需要。“片面的深刻”对于理论的催生和发展是绝对必要的,但是理论必须指向实践才彰显其作为理论的价值,“片面”的理论在破除了旧观念之后,需要对其自身的片面性进行自我否定式发展。要求实际发生的个案事实与
刑法的规定一一对号入座,已经被历史证明是不现实的。如果绝对杜绝法院特别是法官对法律的解释权,其后果必然是法律要么被滥用,要么被废弃不用。“明确”的立法成了一纸具文,严肃的司法回到了混乱无序的状态,罪刑法定原则不得不飘荡在“理想的天国”,再也找不到安身立命的所在。因此,由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定的历史嬗变,从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定的理论升华,赋予司法者解释法律的权力,才是真正理智的抉择。
在我国实际的司法活动中,存在着大量的“司法解释”,它由最高司法机关作出,并且在全国范围内具有等同于法律的强制效力。不可否认,我国法官素质不高的现状,难免让人对法官解释法律存在一丝担忧,由最高司法机构对
刑法条文进行抽象性的统一解释,对保证司法的统一性和正确性,有着重要的作用。但是,不得不指出,最高司法解释存在以下弊端:(1)细则化的立法,直接冲击着
刑法的权威。学者指出:“最高法院以发布规范性意见的方式解释法律,其内容基本上是法律规则的细则化甚至是创新,其形式大多采取与法律文本相同的篇章节条款项构成,其后果使司法与立法在职权主义的基础上合二为一”。[7]正是这些大量的规范性司法解释,形成了学者所谓的“副法”体系;而且由于最高司法解释所具有的强制约束力,必然对刑法典中相关
刑法条文在适用上产生巨大的冲击力,以至于凡是有了司法解释的
刑法条文,在司法实践中几乎不可能再适用刑法典,“只见
刑法解释,不见刑法典”成了刑事司法的怪现状之一。“刑法典除了总则大部分还有效以外,分则大部分已被单行
刑法与司法解释所取代”。[8]由此,
刑法在一定程度上被架空、被虚置,司法与立法混同,最终必然对
刑法的权威产生威胁。(2)最高司法解释在具体适用过程中,仍然存在一个再解释的问题,它无法满足司法活动中对明确性的要求。最高司法解释相对于
刑法而言,当然是更明确了;但是由于细则化立法本身的抽象性、规范性,决定了其仍然缺乏个案的针对性,无法“细致入微”地应对丰富的个案事实。“实际上,司法是如此贪得无厌,企图满足其解决问题的事无巨细的规则的胃口是一件不可能的任务”。[9](3)最高司法解释的大量存在,扼杀了司法的能动性,“造就”了法官的懒惰。司法解释的大量存在,及其强制适用效力,必然限制司法能动作用的发挥,而细则化立法不断扩大的趋势,更是“造就”了法官对最高司法解释的依赖心理,形成了司法懒惰,最终使法官沦为依赖司法解释的司法自动售货机。“法律帝国的王侯”成了扶不起的“阿斗”。(4)最高司法解释的强制适用效力,限制了辩护权的充分行使,使审级制度的功能得不到发挥,不利于人权保障原则的实现。“罪刑法定主义,在本质上受刑事人权思想的支配。”[10]人权保障是罪刑法定原则最重要的价值蕴涵。而最高司法解释的大量存在及其强制效力,使得“两造具备,居中裁判”的刑事审判成了以最高司法解释为依凭的法官强权,由于最高司法解释的强制效力,使得控辩双方对具体法律适用问题的辩论对法官不产生丝毫的影响力,而毫无意义;也因此使得审级制度形同虚设,因为即便因为自己对法律的理解不同,而且这种理解对具体的个案来说更具实质的合理性,但是等待被告人的仍然是相同的二审、再审判决,因为所有的法官必须适用的是最高司法解释。在这个意义上,“统一”的司法成了铁板一块,成了以最高司法机构为首的“司法强权”的代名词。然而,忽视了人权保障的司法强制力,最终必然产生“合法化危机”。