此外，有论者区分单罚制和双罚制，认为在
刑法对法人[7]规定两罚制的情况下，法人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员都应当参加刑事诉讼；而在单罚制的情形下，虽然法人自身也是犯罪主体，但是，由于法律不追究其刑事责任，他就不是被告人，就不需要法人参加刑事诉讼。[8]我们认为这种观点同样不可取，因为，单位犯罪虽然有单罚制和双罚制之分，但是都是在认定单位犯罪的前提下所采取的不同的处罚方式。无论对单位是否处以罚金刑，都认为单位构成了犯罪，实际上都对单位作了有罪宣告[9]，不处罚金刑并不代表单位不承担刑事责任。在我国刑事责任的实现方式有三种，第一是通过给予刑罚处罚来实现刑事责任；第二是通过给予非刑罚的处罚方法来追究刑事责任；第三是通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人来实现刑事责任。[10]因此，认定为单位犯罪但不对单位进行处罚的情形，也可以认为单位以一定方式承担了单位犯罪的刑事责任。[11]此外，单位被认定为有罪，将给单位的商业信誉等造成一定的消极影响。所以，可以认为无论单罚制还是双罚制，单位在单位犯罪中都是刑事责任的主体，都应当在单位犯罪案件的刑事诉讼中成为被告，都应当有诉讼代表人或者其他代理人出庭行使单位辩护权，以维护单位的合法权益。
对于实践中的第二种做法，也应当加以否定。首先，单位成员与单位作为刑事追诉的主体，他们的诉讼地位是平等的，拥有相同的诉讼权利，应当受到同等的对待。被追诉的单位直接责任人员代表单位参加诉讼，就有可能造成诉讼角色的混淆，不利于诉讼活动的顺利进行。其次，如上所述，受追诉的单位成员同单位的利益并非一致，这就有可能造成单位成员为了减轻个人责任而将个人犯罪推说为单位犯罪，给刑事诉讼活动造成一定的障碍，甚至损害了单位的合法利益。再次，单位成员在受追诉后很有可能被采取了强制措施，不便为单位参与诉讼进行一系列的准备活动，在客观上也就无法维护单位的利益。对此，
最高人民法院《解释》第
二百零八条明确规定：法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。
对于第三种做法，我们认为基本是妥当的。未受追诉的单位法定代表人或者主要负责人，他们是依据法律或者单位章程的规定，代表单位行使一切实体权利和诉讼权利，他们当然有资格代表单位参与刑事诉讼，行使单位的诉讼权利，维护单位的诉讼权益和实体权利。但是，这一范围是过于狭窄了。我们认为，单位中其他高层管理人员也可以成为单位的诉讼代表人，因为，诉讼代表人仅仅是代表单位参与诉讼，并不是履行单位的业务工作或者全面工作；其次，单位的法定代表人或者主要负责人在其职权范围内可以委派本单位成员来代表其行使某一方面的职权，这种行为仍然可以视为单位行为，其效果也直接归属于单位。当然，单位其他成员作为诉讼代表人行使单位的诉讼权利时，其代表资格并不象单位的法定代表人或者主要负责人那样具有当然性，应当经过一定的程序而获得此种权利。
三、被告单位诉讼代表人的制度设计
