从国外立法来看,单位参与刑事诉讼也大多采代表人制度,如日本
刑事诉讼法第
27条规定“被告人或者被疑人是法人时,由代表人代为诉讼行为”。[2]美国《联邦刑事诉讼规则》第43条规定“法人可以由全权代理的律师代表出庭”。[3]英国、澳大利亚、新西亚等普通法系国家一般也规定由法人的诉讼代表人代表法人参加诉讼活动。我国的
《解释》第
208条规定“代表被告单位出庭的诉讼代表人,应当是单位的法定代表人或者主要负责人;法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的,应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。”第209条规定“人民法院决定开庭审理单位犯罪案件,应当通知被告单位的诉讼代表人出庭。”由此可见我国单位参与刑事诉讼的方式也是采诉讼代表人制。
二、单位参与刑事诉讼的现状及其评说
当前司法实践中，被告单位参与刑事诉讼的方式不尽一致，主要有以下几种做法：一、没有人代表单位参与诉讼，也未委托辩护人；二、单位原法定代表人既是被追诉的直接责任人员由代表单位参与诉讼；三、由单位的现任法定代表人或者主要负责人代表单位参与诉讼。
本案中正是采用了第一种即对单位进行缺席判决[4]的做法，我们认为这种做法是不妥当的。刑事诉讼不同于民事诉讼，它主要解决的是被告人（单位）是否应当承担刑事责任以及如何定罪处罚的问题。被告单位一旦被确定为有罪，其名誉、财产等将受到一定程度的影响甚至剥夺。刑事审判是指人民法院在控辩双方及其他诉讼参与人参加下，依照法定的权限和程序，对于依法向其提出诉讼请求的刑事案件进行审理并由此形成刑事裁判的诉讼活动.[5]单位作为刑事诉讼的被告，应当享有与自然人被告相同的诉讼权利，对单位进行缺席判决：一、违背了无罪推定的基本原则。刑事审判活动要解决的正是被告单位是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何进行刑事处罚的问题，在作出有罪判决以前，被告单位只是涉嫌犯罪，未经审判任何人不得确定单位有罪，这是无罪推定的基本要求。而对单位进行缺席审判，不但剥夺了被告单位的诉讼权利，而且从另一个侧面反映出论者将被告单位先入为主地等同于犯罪单位的“有罪推定”思想，这是应当加以否定的。二、不利于单位犯罪案件的审理和正确定性。有论者认为，由于单位犯罪是由单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员决策（或决定）实施或者具体实施的，所以在审理单位犯罪案件时，在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员到庭参加诉讼的情况下，即使被告单位的诉讼代表人（诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能是同一人，即诉讼代表人只能是被告单位没有涉嫌犯罪的人员）不出庭参加诉讼，法庭也能查明被告单位被指控的犯罪事实是否成立，并可以在此基础上作出正确的判决。[6]我们认为这种观点忽视了被告单位独立的诉讼地位，无视所谓“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的双重身份属性，简单地将单位成员的行为视为单位行为，忽视了单位意志在认定单位犯罪中的重要地位，无法对单位成员的犯罪行为究竟是其个人行为还是体现了单位意志的单位行为进行准确的定性。实际上，由于单位犯罪案件审理过程中，对是否构成单位犯罪并不能简单地以某自然人单位成员的身份来判定，更不能将个人责任转嫁给单位，而是要直接追究单位自身的责任，这就使得单位意志的认定尤为重要。而在诉讼中，受追诉的单位成员与单位的利益并非总是一致，单位成员有可能为了推卸其个人责任而将自己的个人行为归责于单位，在这种情况下，单位如果没有诉讼代表人出庭应诉，就无法充分表达自己的主张和理由，就无法为单位自身利益进行辩护，单位就可能沦落为受追诉的自然人推卸或减轻自身罪责的工具。对被告单位缺席判决，造成对自然人犯罪的轻纵、使单位蒙受不白之冤的可能性，恐怕是追求对单位进行及时和严厉惩处的论者始料未及的。
