但无论如何,人格权的私权化过程在理论上确实已经完成。然而异常重要的是,人格权在理论上的私权化却并没有导致人格权在各国民法典中获得与物权、债权以及亲属权之相同的独立地位(即在民法典分则中独立成编)。对此现象,无论以“立法者不重视对人格的保护”或以“人格权与主体密不可分,故在主体制度中予以规定更为科学”来加以解释都是很难有说服力的,因为在《德国民法典》及受其影响的民法典中,权利的类型划分是法典编撰的技术基础,既然德国民法已创制了“人格权”概念且确认了多种具体人格权,立法者就没有理由不将之抽象归纳为一种与物权、债权等并列的权利类型予以规定,而被认为是“人格保护最完备”并提出“一般人格权”观念的《瑞士民法典》,则更没有理由犯此等逻辑错误。事实上,在奉行权利法定主义的国家,就人格权在民法典中的安排问题,立法者不得不面临两个无法逾越的障碍:一个是技术上的障碍,即整体意义的人格权在性质上等同于自然人的法律人格本身,而人格的享有是自然人取得民法上之财产权和身份权的前提,作为前提性的权利与作为结果性的权利显然非属同类,岂可并列?另一个是常识性观念上的障碍,即生命权、自由权等人格权利,涉及自然人全面社会生存之根本,岂可由仅仅规范私人生活关系的民法赋予?归根结底,可以断言,正是人格权固有的
宪法性质,阻却了各国民法典编撰者对人格权做出正面的赋权性规定并将之独立成编的任何企图。
而如前所述,现代社会的人权运动所导致的人格权之民法保护浪潮,不仅没有继续强化人格权的私权性质,反而引发了私权化的人格权从观念上向
宪法性权利的回归。这一回归,是由“一般人格权”的创制所引起的。
前已述及,一般人格权是由德国联邦法院为满足人格权保护需要,通过一系列判例而创制的。至关重要的是,这一创制过程不是以民法典规范为基础,即不是通过运用民法的基本原则对有关规定的扩张解释而完成,而是通过直接援引宪法规范而完成:在1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等判决中,[40]在无法从民法典寻找相应规范的情况下,德国联邦法院直接引用西德《基本法》第1条(“人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严,系所有国家权力(机关)的义务”)及第2条(“在不侵害他人权利及违反
宪法秩序或公共秩序范围内,任何人均有自由发展其人格的权利”)之规定,推导出一般人格权,并将之称为“由
宪法保障的权利”,据此对案件作出损害赔偿之判决。尽管这一做法受到包括拉伦兹在内的一些学者的批评,认为《基本法》第1条和第2条的规定是公法的规定,不具有私法性质,不能直接创设权利义务关系,[41]尽管前述判例不可避免地引起了
宪法控告,但其最终仍得到德国宪法法院的支持。[42]
上述资料表明,一般人格权的“创制”(毋宁说是“寻找”),非为对民法典规定的具体人格权的抽象归纳而成,甚至根本不是以民法典规范作为基础,而是直接依据
宪法之规定,这就使原本被私权化的人格权的本质不得不在人们原有的观念上发生根本性的转变:如果人格权是一种根据民法规范而产生的权利,那么,在存在生命权等各种具体人格权的情况下,作为各种具体人格权上位概念的所谓“一般人格权”,就应当而且能够在其基础上抽象而成,同时,民法的基本原则就应当能够为一般人格权的创制提供全部基础。而当一般人格权竟不得不根据
宪法创制因而成为“受
宪法保障的权利”时,作为其下位概念的各种具体人格权,还能称之为“民事权利”吗?
更为重要的是,伴随人格权向
宪法权利的回归,现代法律思想也将因之而引发一场根本性的革命。“德国实务对此做出的精彩解释是,司法虽然应受法律(Gesetz)和权利(Recht)的拘束,但是应排除狭隘的法律实证主义,不能将
宪法与具体实体法规范截然分离,法的存在系以
宪法秩序为内容,具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于从完整的法律体系,而不是只从被称为民法的形式渊源中发现司法规范。”[43]而当人格权的民法保护不再囿于民法规范本身之时,当人格权不再被错误地视为一种由民法调整所谓“平等主体之间的人格关系”而产生的权利之时,[44]人权保障将出现何等广阔辉煌之前景!