如何判断法人代表人的侵权行为为因执行职务而生或非因执行职务而生，是理论上争议较大的问题（同样的问题也发生于雇主责任的判定）。依通说，法人代表人执行职务必须是执行法人目的事业的职务内行为，主要包括两种情形：（1）狭义的职务上行为。职务上行为及执行职务本身的行为或职务活动本身。职务上行为致人损害多因法定代表人不当为职务上行为所引起（如银行董事签发账单时，误甲账户为乙账户；又如为促使债务人履行债务，公司董事长率人强行扣押债务人及其财产，造成债务人财产及人身损害等）；（2）与职务行为有牵连的行为。致害行为虽非为职务行为本身，但其发生与职务行为有时间、地点以及内容上的关联（如证券公司董事长乘发行新股之机，指使下属伪造股票而为公司谋取非法利益；又如公司董事长以公司名义引诱他人加入股金后，将该笔款项登载于公司账簿，留为其公司内周转资金之用，对入股之事置之不理）。但与执行职务毫无关系的行为，如法人代表人开车游玩撞伤他人、法定代表人利用与他人签订合同之机偷窃他人财物据为已有、董事长与他人洽谈业务时因冲突而殴伤客户等，虽其系执行职务而得具有发生条件或者机会，甚至与执行职务存在某种因果关系，但或者其非发生于执行职务之时间、地点；或者其非为以法人名义；或者其非为执行职务之伴随行为；或者其非为为法人谋取利益，故其均不属因执行职务之侵权行为，应由法定代表人自己承担责任。[11]亦即实务中，判断法人代表人的侵权行为是否为因执行职务而为，应考虑行为之内容、行为之时间、地点、场合、为行为之名义（以法人名义或以个人名义）以及行为之受益人（为法人受益抑或个人受益）等等。[12]因此，对于我国《
民法通则》第
55条有关法人对其代表人在经营活动中的行为承担责任之规定中的“经营活动”，应当解释为“经营活动本身及与经营活动相牵连的行为”。
（三）须执行职务之加害行为构成侵权责任的条件。
民法之侵权法就一般侵权责任与特殊侵权责任作了规定。法人就其侵权行为承担民事责任，自应具备侵权责任的构成条件，包括损害后果的存在、致害行为的违法性、致害行为与损害后果之间的因果关系以及行为人的过错等（如应适用无过错责任原则，则无须具备过错之要件）。就法人之侵权责任的要件而言，应注意判别两个问题：（1）法人侵权责任与自然人之侵权责任一样，属民事责任，其行为的损害后果仅包括对于私权的损害，不包括对公权的侵害（如法人偷税漏税造成国家利益的损失）。法人对公权的侵害，不适用民法有关法人侵权责任的规定；（2）法人非为自然人，法人侵权的过错表现为其因执行职务而实施侵权行为的代表人的故意或者过失。
