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在采“法人拟制说”的立法，不存在上述问题。因为此种立法并不承认法人可为侵权行为。其认为法人无行为能力，故法人的行为只能由其代理人代理。而法人对于代理人的侵权行为承担责任，性质上属于对他人行为的责任（如《德国民法典》第31条规定，法人对其董事会、董事或依章程所选之其他代理人由于执行权限以内的事务致人损害，由法人承担责任；《日本民法典》第44条第1项规定，法人对其理事或其他代理人在执行职务时加于他人的损害，负赔偿责任），亦即除了法人之有代理权的工作人员执行职务之致害责任依法由法人直接承担之外，法人就其他无代理权的工作人员（雇员）因执行职务而为的致害行为所承担的责任，即属于雇主责任。由此可见，在采“法人拟制说”的立法，侵权行为人是否享有法人之代理权，是区别法人承担的此种责任与雇主责任的标准。
而在采“法人实在说”的立法，这一界限便比较模糊混淆。
在我国，有学者认为，区分法人的侵权责任与雇主责任的界限在于侵权行为人是否享有代表权或者代理权。认为除法人的法定代表人之外，其他工作人员中有代表权或者代理权的人员（如董事长之外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人以及其他有代理权的职员）执行职务之侵权行为，应认定为法人的侵权行为，而其他不具有代表权或者代理权的普通职员和雇员，因执行职务损害他人，应认定为雇员责任。[5]依照上述观点，有无代表权或者代理权，是划分法人侵权责任和雇主责任的界限。
另有学者认为，雇主责任是私有制国家雇佣劳动制度的产物。由于私有制国家的一切用工制度都是雇佣制，所以，在设立雇用人赔偿制度的情况下，不必再设立法人侵权责任制度。而在我国现阶段，仍实行公有制体制下的社会主义劳动制度，工人、职员仍以企业、机关的主人的身份参加劳动、工作，不是雇佣制。雇佣制只适用于私人企业、个体工商户等。因此，私人企业等的雇员因执行职务致人损害，适用雇主责任；公有制企业法人的工作人员因执行职务致人损害，适用法人侵权责任。[6]依照此种观点，法人的所有制性质，是划分法人侵权责任和雇主责任的界限。
还有学者认为，法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不管是合法行为，还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。[7]此种观点把一切执行职务的行为均认定为法人行为，即因执行职务的致害行为全部都是法人的侵权行为，不存在雇主责任。
上述观点中，第三种观点显然混淆了法人的代表人与法人的其他工作人员的不同地位，不足为取。而第二种观点除了依所有制性质区分法人侵权责任与雇主责任毫无根据之外（法人就是法人，不因所有制性质而有民法地位上的任何区别），其同样将法人工作人员因执行职务的致害行为一律认定为法人侵权责任，亦不足取。第一种观点将有无代表权或者代理权作为划分法人侵权责任与雇主责任的界限，值得讨论。
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