论“不公正胜于无秩序”
尹田
【全文】
如果走进１８世纪德国的大剧院，如果舞台上正在表演启蒙主义文学家歌德（J.W.von.Goethe）早期的重要剧本《葛兹. 冯. 泊利欣根》，那么，我们会听到剧中人物口中朗朗吐出的一句颇具震撼力的台词：“不公正胜于无秩序！”[1]这时，我们会突然有点惊慌：大凡能够被称之为“恶”的言行，无一例外地表现为对公正的挑战和蔑视。人类为建立理想社会所作的一切努力，难道不就是对于公平和正义的寻求吗？因此，公正是“善”的化身，是法的本质：一只高擎代表公正的天平的手，便是法律的象征；法律高于一切，公正高于一切。至于秩序，一种有序活动的过程和状态，似乎一定要以公正为特征。而公正的结果，似乎恰恰正是秩序的建立。相反，如果一种秩序的维持必须以不公正为代价，我们则宁可摧毁这种丑恶的秩序，然后重建新的公正的秩序。秩序，似乎应当是公正的自然结果，是公正的副产品。但是，竟然有人把秩序凌驾于神圣的公正之上，竟然有人把代表恶行的“不公正”强加于法律的臣民！从“不公正胜于无秩序”的呐喊中，我们似乎听到了一种粗暴压迫我们信念和自尊的强权，似乎感觉到了一种公然凌辱我们良心和道义的威胁！
然而，我们现在却要来论证：“不公正胜于无秩序”不仅是传统民法蕴涵的重要价值判断，而且是现代民法最重要的并且越来越重要的基本理念，尽管我们不得不面对如此众多的复杂问题：公正是什么？秩序是什么？公正难道必须以秩序的牺牲为代价？秩序难道一定意味着对公正的抛弃？
一、 民法之公正观念的理性分析
在与法律有关的概念中，“公正”为一切人耳熟能详。何谓“公正”？或曰公平；或曰正义；或曰公平与正义。此等解释，虽然简单得不大象学问，但至少显得清晰明白。然而，随手翻看手边所存不多的几本法理学著作，却立马吓出一身冷汗：区区一个“正义”的概念，竟是“二十世纪西方法哲学的重大理论热点”，而且从古到今，那些看来绝对应当是最聪明的法哲学家们纵然“绞尽脑汁”，也根本未能弄清楚“什么是正义”，[2]以至于他们不得不承认，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。[3]于是，便出现了根本否认可以用一种理性的科学的方法来确定正义的内容的凯尔迅(Hans Kelsen),依他的说法，正义的客观标准原本就并不存在，如果说有什么正义的话，那不过是基于人们的思想、感觉和希望的情绪之上的一种主观判断，其既不能用事实来证明，也不能用逻辑推理的方法来论证。[4]而阿尔夫. 罗斯（Alf Ross）则更为生动地将“诉求正义”者比喻为一个显然愚笨至极、正在“砰砰敲桌子”的人，其煞有介事的“砰砰”声不过是“一种将个人要求变成一个绝对公理的感情表达”。[5]至于另一位美国哲学家和论理学家宾克莱甚至干脆直接引用某个作家的诗句来表达其“正义”的判断标准：“全看你在什么地点，全看你在什么时间，全看你感觉到什么，全看你感觉如何。”“今日为是，明日为非，法国之乐，英国之悲。”[6]云云。如此一来，“正义”竟似乎成了一片飘忽不定的树叶，可以任人戏弄和把玩。
好在我们无意探索“正义”的绝对真理，自然也无须且无能卷入此番二十世纪法哲学的大论争。因为我们只要仅仅能够大致感觉到公正的内涵，或者说，只要我们能够依据普遍的社会心理对公正确定一个内涵，甚至于，我们只要根据需要对公正自行确定一个内涵，我们便可以进行我们的讨论：毕竟，我们的讨论仅仅局限于民法的“狭小”范围之内，而且，我们讨论的目的仅仅限于论证民法某些制度的合理性，并不涉及“正义共和国”之恢弘理想（这是柏拉图在“Republic”一书中提出的）可否实现，也不涉及人人“机会无限平等化”的社会政策（这是莱斯特.沃德-Lester Ward在“Applied Sociology”一书中提出的）应否采纳。[7]
不过，民法之任何意义上的公正理念绝对要被法的一般的、普遍的、共同的正义理念所覆盖。尽管我们可以不妨采用一种实用主义的方式逃离“自古以来”丝毫未曾削减的把“正义”的面孔弄成普洛透斯令人不敢仰视的变幻莫测的脸的法哲学理论旋风，但是，民法的公正理念却不能不从普洛透斯的脸上去寻找某些大致可以确定的线条和轮廓作为其形成的基础。
循着博登海默的指引，[8]我们首先发现，对于正义的探索焦点，常常聚集于“平等”或“自由”这两个价值元素：针对柏拉图(Plato)基于集体主义理想而提出的正义观念（即正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，因而作为某种普遍性秩序的依附性成员，作为不能为所欲为的并非孤立存在的任何个人，必须使其个人愿望和倾向服从于整个集体的有机统一性），伟大的亚里士多德(Aristotle)认为，正义必须寓于“某种平等”之中，即从正义这一概念的分配含义来看，它要求按照比例平等原则把世界上的事物在社会成员之间进行公平的分配。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人；而美国社会学家莱斯特. 沃德(Lester F. Ward)则主张一种真正的平均主义的正义观，认为正义存在于“社会对那些原本就不平等的社会条件所强行施与的一种人为的平等之中，因此，应当采纳一种在一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策”。至于卡尔.马克思与弗里德里希. 恩格斯，则提出了我们更为熟悉的未来共产主义社会的真正平等的远景蓝图。
