在美国独立战争中,大陆会议通过的“宣言和决议”直接引述洛克的观点,宣称“在北美的殖民地的居民们”,“皆有权享有生命、自由和财产”。1776年通过的《维吉尼亚权利法案》是美国历史上的第一项权利法案, 也是最著名的一项。法案第一条宣称“所有人都是生来同样自由与独立的,并享有某些天赋权利,……包括获取与拥有财产、追求和享有幸福与安全的手段”,这一规定在以后的美国各州
宪法中并且也在国外被广泛地摹仿。如果不理解财产权作为自然权利和宪政价值源泉的这一深厚传统,就无法理解美国《独立宣言》和
宪法中“追求幸福的权利”和“正义”的真实含义。而对美国宪法并没有直接宣称“私有财产权神圣”作出曲解。二战结束后的《世界人权宣言》承认了财产权原则,到1956年一份不完全调查,在建立了宪政秩序的国家中,有44部
宪法确立了私有财产权的原则[6]。而当时,正是中国彻底否定财产权原则而建立全面公有体制的时候。
在一个缺乏超验价值和自然权利传统,甚至与之相反的非权利化非个体化的道德哲学甚嚣其上的国家,将私有财产权直接列为
宪法原则(无论是“私有财产权神圣不可侵犯”的直接表达还是“未经正当程序或合理补偿,不得剥夺私有财产”的间接表达),则是建立宪政秩序必不可少的第一步,也是涵养宪政超验价值的起点。至于财产权原则在现代社会日益受到的具体限制,就涉及到我说的“做加法和做减法”的问题了:“如何根据社会的变迁在具体法治和无数个案中得到不断的诠释,以及社会成员如何可以直接诉诸于这个超验价值来维护自己的权益和对具体法治中的法律诠释提出质疑”呢?其实任何个人权利(比如言论自由)都会反复受到法律的限制和加减。这并不构成对某种
宪法权利本身的质疑,重要的是必须要有一个能够直接诉诸超验价值在具体法治中做加减法的制度。
这个制度就是司法(违宪)审查。其实有两种做加减法的方法,一种是反宪政主义的,即施特劳斯式的。施特劳斯曾批判洛克以来权利化的自然法传统,而主张回归直接诉之于“善”的古希腊的“自然正确”观。他认为“每个人的应得之物”是通过法律去界定的。而法律本身并没有什么价值保障。所以必须以“正义即善”这一更高的标尺来保障正义。即“善优先于权利”。这是对自由主义传统的彻底颠覆。他举了一个例子,一个小孩子有一件大衣服,一个大孩子有一件小衣服。施特劳斯认为正义就是把他们的衣服拿过来交给对方,那就实现了“给每个人他应得之物”。而“丝毫不考虑什么合法所有权的问题”[7]。所以他说正义的所有权和合法的所有权是两回事。平心而论,这种思路如果放在一个深厚的自然权利和超验价值的政治哲学传统和
宪法传统中,也没有太离谱的后果。但这种思路如果放在一个完全相反的价值传统中,就将是灾难性的。