三、有身份者教唆、帮助无身份者实施犯罪如何认定
我们主要讨论两个问题:一是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯,这种身份犯在
刑法分则中可以找到对应的由普通人员实施的犯罪,如邮政工作人员甲教唆、帮助普通公民开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的情况。普通公民的上述行为虽然不能构成由邮政工作人员才可以构成的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪,但这种行为可以构成侵犯通信自由罪。对此如何处理,我们认为,有特定身份者没有利用本人的身份便利,如邮政工作人员教唆普通公民开拆、隐匿或毁弃邮件的,普通公民构成侵犯通信自由罪,邮政工作人员就构成侵犯通信自由罪的教唆犯,这是与处理一般的共同犯罪的原则相同的;因为在这种情况下,身份的意义在于因其身份而具有的特定的职务、业务等身份便利,没有利用这种便利的,不应当适用有关共犯与身份的理论。有特定身份者利用了本人的身份便利,而教唆、帮助他人实施犯罪的,如邮政工作人员利用自己负责分发邮件、电报的之职务便利,教唆、帮助普通公民开拆、隐匿或毁弃由其负责的邮件、电报。这种情况下,邮政工作人员应当认定为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的间接实行犯,对被教唆、帮助的非邮政工作人员则不能以侵犯通信自由罪单独定罪,根据共同犯罪的整体性的性质,应视为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的从犯。
二是有身份者教唆、帮助无身份者实施身份犯,这种身份犯在
刑法分则中不可以找到对应的由普通人员实施的犯罪,如金融机构工作人员换取货币罪、受贿罪、中介组织人员提供虚假证明文件罪等。如何处理?对此,国内外刑法学者大致有四种不同的主张:(1)无身份者也成立正犯(或实行犯)。倡导该说的草野豹一郎教授认为,非公务员与公务员,共同实行因公务员的身份而构成的犯罪,由于在意思联络之下成为一体,应看作取得了公务员的身份。(2)无身份者作为正犯,而有身份者作为教唆犯。(3)有身份者作为教唆犯,无身份者作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时,从被教唆者的立场看,不是犯罪的实行,从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而,有身份者构成教唆犯,而无身份者则构成帮助犯。(4)有身份者构成间接实行犯,无身份者构成从犯。认为这种情况下,有身份者利用了“无身份有故意的工具”,从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种,因而可以认为无身份者属于有身份者的从犯。
第一种观点认为无身份者因与有身份者具有了意思联络而结成同心一体,从而由此也取得身份,我们认为身份虽然是一种主体的特征,但是具有一定的客观存在性,不以人的主观意志为转移,没有特定身份的人与具有特定身份的人不能因具有共同犯罪故意而取得该身份,所以这种观点难以成立。第二种观点认为无身份者也可以成为正犯,这种观点在部分情况下是正确的,但是它没有考虑到有些身份犯是普通主体的人员所不能为实行行为的,如我们在前文中所论述的,外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是,勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍,中国不是他的国家,因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为;又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。至于第三种观点更难以成立。从逻辑上看,教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的,不可想象在不存在实行犯的情况下,还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的:这种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢,还是对帮助犯的教唆?如果是对帮助犯的教唆,那么,帮助犯又是对谁的帮助?由于不存在实行犯,当然也就谈不上对实行犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助,那么,就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”而且,
刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯,而非教唆犯。第四种观点在我国刑法理论上为不少学者所主张,认为将具有特殊身份的人解释为法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的间接实行犯,可以直接按照
刑法分则的有关规定论处。而没有特定身份的人虽然也是帮助犯,但既不是实行犯的帮助犯,也不是教唆犯的帮助犯,而是间接实行犯的帮助犯,这在理论上是说得通的。 但笔者认为,这种观点没有将被利用的无身份之人也可能成为实行犯的情况考虑进去。