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共同犯罪与身份若干问题研究

  其五,区别对待说。该说是对实行犯决定说的补充修正。认为内外勾结共同犯罪的案件,原则上应以特殊主体的实行行为定罪,但这也不是绝对的,如果特殊主体和一般主体共同犯罪时,没有利用特殊主体的职务之便,则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。
  其六,特殊主体从重说。该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的,以特殊主体所定之罪定罪,特殊主体中有不同层次的,以其中法定刑重的罪名定罪。
  “主犯决定说”已经越来越被理论界认识到其不足之处,归纳起来主要的理由有:(1)确认主犯的意义主要在于量刑,而不是定罪。(2)以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征,在只有一个主犯的情况下尚且可行,但如果具有主犯有二人以上,其中既有有身份者,也有无身份者,此时应如何定罪,就发生困难。(3)如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物,该普通公民为主犯,国家工作人员为从犯,这是依主犯的性质将案件定性为盗窃罪,则歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实,既有悖于共同犯罪关于共同犯罪故意和共同犯罪行为的基本原理,也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。(4)如果依主犯行为性质定罪势必造成定罪量刑上执法的不协调和不统一:从定罪上看,如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件,有的定为盗窃罪,有的定为贪污罪,显然是同种案件异样罪名,而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明;从量刑上看,由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同,同样案件认定为不同罪名,在处罚轻重上就会相去甚远,而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。
  “分别定罪说”的缺陷在于:(1)忽视了案件属于共同犯罪的客观事实,有悖于共同犯罪的基本原理。(2)会出现量刑上的严重失衡。尽管修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改,但根据有关司法解释,盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说,则对不具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚,不仅如此,在有些情况下,可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。明显地宽纵公务人员的渎职行为,这与立法精神也是相违背的。而且由于我们主张在“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折中说,所以必然导致否定“分别定罪说”。
  对于“实行犯决定说”的缺陷,有论者指出当特殊主体和一般主体共同犯罪时,没有利用特殊主体的职务之便,则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。 该观点的主要缺陷还在于如何认定实行行为存在困扰:在有些犯罪中,非身份者和身份者的行为可以同时构成实行行为,这时按照“实行犯决定说”,如何进行认定?如非身份者甲与银行工作人员乙内外勾结,蓄意诈骗银行贷款,由非身份者甲伪造存单,银行工作人员乙利用自己职务便利,将虚假的存单作抵押,使得贷款顺利被贷出,事后双方各分得一半,予以挥霍。在上述行为中,甲、乙两人的行为都是在进行虚构事实、隐瞒真相的诈骗实行行为,由于乙具有银行工作人员的身份,则乙的行为在符合贷款诈骗罪的实行行为的同时,又具有贪污或职务侵占罪的实行行为的性质,这时按照“实行犯决定说”就难以确定案件性质。
  对于“特殊身份说”,其主要缺陷在于当共同犯罪人都有身份,实施同样的实行行为则难以认定。如国家工作人员甲与某公司职员,利用各自的职务便利,共同将本单位的财物非法占为己有的,根据“特殊身份说”则无法认定。
  “区别对待说”是对“实行犯决定说”的一种修正,可以看出,这一主张并没有解决“实行犯决定说”中存在的主要问题,因此也不可取。
  对于“特殊主体从重说”,在同为特殊主体实施的犯罪中,认为“特殊主体中有不同层次的,以其中法定刑重的罪名定罪”,我们认为这种处理方式缺乏法律根据。


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