采取否定观点的立法例,例如,1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定:“凡因身份成立之罪,其教唆或帮助者虽无身份,仍以共犯论。”言下之意,无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯,而不能成立共同实行犯。德国刑法典第28条第1款规定:“正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)。共犯(教唆犯或帮助犯)缺少此等特征的,依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。
第三种立法例,在立法中语焉不详,但在理论和具体的司法实践中,仍然可以归为肯定说或否定说。比较有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65条第1款规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份,也是共犯。”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯,还是同时包括共同正犯,未予明确。
我国刑法对此没有明文的法律规定,从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出,我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。我国刑法理论界的通说认为,对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证,从而建立了共犯从属性与独立统一说。 在这样的理论指导下,必然导致折中说,马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点,可作论证:对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯,应当根据具体情况,区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的,可以与有身份者构成共同实行犯;凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的,即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的,构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法,非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利,但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为,并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是,勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍,中国不是他的国家,因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。
我们认为,我国立法和共同犯罪理论的现状,决定了折中说是适宜的。反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解,认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看,“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为,实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为,超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。”如贪污的场合,“非身份者利用有身份者的职务便利,窃取公共财物的行为,也不是贪污罪意义上的窃取行为,这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。” 概括来说,就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。我们认为这种理由十分牵强,当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时,如贪污罪和盗窃罪,这一理由可以说得通;当同样的实行行为只规定有身份犯,非身份人员实施该行为没有犯罪对应时,对这一行为如何认定就无从解释了。如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪,报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪,中介组织人员提供虚假证明文件罪等。在这些犯罪中,行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为,就是自然意义上的行为,不可能有区别;可见这种区分本身并不具有合理性。另一个主要的理由是,将实行行为应当完整地看待,如男子实施强奸行为,女子帮助实施了暴力手段,认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为,只实施有暴力手段行为,尚不能认定为实行行为,所以女子不能成为该罪的实行犯,我们认为这种理由也是不成立的。在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中,如果把实行行为限定在完整的实施行为,是难以说通的。如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪(171条第2款),这个罪名中的实行行为是什么呢?只从事了购买行为,没有实施换取货币的行为,则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗?如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某,李某见张某急需要钱花,就劝他合作,提议兑换假币,由李某负责购买假币,张某利用职务之便负责兑换成真币,两人按营利额分成。协议达成后,李某购买了假币20万元,张某自1997年10月25日起,利用出纳便利,将假币掺入真币之中陆续交给提款人,平均每天出手近万元。到1997年12月15日,已经将15万假币兑换成真币,张某获利8万元。 在上述案例中,非身份人员李某和金融机构工作人员张某以实施购买假币、以假币换取货币的共同故意,由李某实施了购买行为(没有实施换取货币的行为),李某应当构成本罪的实行犯。因为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择罪名,购买和换取行为只要实施一种行为即可构成犯罪,如果实施了这两个行为的,也只作为一罪处理,在同一共同故意的支配下,实施了两个行为的犯罪中,购买和换取行为应当都是其实行行为,不能认为必须完整地实施了两个行为,即既实施购买行为又实施换取行为的才是实行行为,所以,对实行行为的理解作这种限定是难以成立的,。
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