对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件,缺一不可。
二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定
无身份者与有身份者共同实施犯罪,即共同正犯的情况下,如何进行犯罪的认定,
刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议,所争论的主题主要有以下两个:其一,无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯;其二,无身份者与有身份者共同实行犯罪,如何认定犯罪性质。
1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯
刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点:“肯定说”认为,无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯(正犯),比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子,由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为,但可以实施暴力等手段行为,因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合,女子就构成强奸罪的共同实行犯。但在具体论证上,又有不同:如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为,自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下,成为一体而取得身份之立场,承认所有的形式之共同加功。立于共犯独立性的见地之木村教授,认为“共犯之犯罪性及可罚性,为共犯所固有,且应就共犯行为本身定之;故无构成要件要素的身份之人,纵另为加功之行为,无论其所加功者为共同正犯,教唆犯或从犯,皆不能成立共犯,第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯,而不能适用于教唆犯及从犯”,其理由曰:“正犯既具有身份而成立该犯罪,则教唆或帮助者纵无其身份,然适用于教唆犯及从犯”,其理由曰:“正犯既具有身份而成立该犯罪,则教唆或帮助者纵无其身份,然亦应构成教唆犯及从犯;此在性质上乃属当然,毫无设定明文之必要。”
也不少学者对此持否定说。如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士,完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯,不包含共同正犯”之学说,认为“共同正犯本来系正犯(即实行者);身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时,则在此所称之‘加功’,系实行以外之加功,所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说:“......非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯,但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点,是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者,由他们发出命令,签署文件等等。因此,事实上,也只有他们才能构成渎职罪。因此,职务行为的唯一执行者--公职人员--自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论:在渎职罪的共犯中,非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说:“按
刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素,因此,一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系,即系可罚性不备,无从成罪。在数人共同加功之情形,依通说,无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪,尚非不可想象,但若无身份者居于共同实施之地位,则不能构成身份犯之共同正犯。”
从立法例上看,明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯(共同正犯)的并不多见,但并非没有。1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定:“因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆、帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论。”1953年韩国刑法典第33条规定:“因身份关系成立之罪,其参与者虽不具此等身份关系,仍适用前三条之规定(即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定--引者注)”。上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者(即共同正犯)。