对于这种行为的认定,从表面上看,胡某是针对信用卡的资金实施的犯罪,主观上具有非法占有他人信用卡内资金的故意,客观上针对信用卡实施了犯罪行为。但是对于行为构成何罪的认定,应当严格根据法律的规定,按照犯罪构成进行认定,则笔者认为本罪宜以盗窃罪认定,不构成信用卡诈骗罪。
首先,根据
刑法第
196条的规定,信用卡诈骗罪的客观行为表现有四种:使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支行为,胡某的行为显然不构成使用伪造的信用卡、作废的信用卡和恶意透支的行为,那么,是否构成“冒用他人的信用卡”?所谓“冒用他人的信用卡”是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费或者提取现金,骗取财物的。 假冒他人的名义以获得对卡内资金的非法占有是这种行为的实质,没有冒充为持卡人,就无法实现对卡内资金的控制、处分。而案例中胡某获取他人卡内资金的方式并没有冒充他人,胡某是通过设计的特定程序将他人卡内资金“转移”至其控制之下,卡主在按胡某设计的程序操作完毕,胡某即获得卡内资金的支配、控制权利,胡某到自动取款机上的取款行为根本无须冒用他人。因此,胡某的行为不能认定为“冒用他人的信用卡”;而
刑法法条对信用卡客观行为的规定是明文列举的四种,并没有“其他行为”这样的兜底条款,所以,胡某的行为不属于信用卡诈骗罪的客观行为。
更主要的是,胡某的行为不具有诈骗的性质。诈骗犯罪客观上具有一个本质特征即“虚构事实,隐瞒真相”,在犯罪人的欺诈手法之下,受害者体现为“自愿”地将财产交付他人,此为“诈骗”;而盗窃犯罪客观上的本质特征在于“秘密窃取”,即不为受害者所知的情况下犯罪分子将财产非法占为己有,此为“盗窃”。案例中胡某在将他人卡内资金占为己有的过程中,受害者自己并不知情,在不知情的状况下其财产已经发生转移,处在他人控制之下,这正是盗窃行为“秘密窃取”特征的体现;而胡某张贴“银行告示”的行为,具有一定的欺瞒性,应当认定为犯罪分子为顺利实施盗窃行为实施的迷惑手法,同传统的盗窃行为中使用工具掩人耳目的性质是一样的。胡某在次日通过自动取款机取款,是将已经处于自己控制、支配下的资金取现的行为,在实际获取资金的过程中,并不需要获取持卡人的姓名、帐号、密码等,也不需要持他人的信用卡进行支取,同传统的盗窃行为中将所盗财产放在只有自己知晓的地方、日后提取的性质是一样的。
所以,胡某的行为完全是神不知、鬼不觉地将他人资金非法占有,其利用高科技的手法、针对他人信用卡内的资金实施盗窃,从手法上有别于传统的盗窃,但性质仍然是一样的。胡某以非法占有为目的,通过不为人知的秘密的方式,将他人的资金窃为己有,完全符合盗窃罪的构成;综上,根据目前的法律规定,应当以盗窃罪认定处理。