然而，学界对行政立法权的争论，并没有随着时间的推移而趋于统一，但对行政机关来说，理论上的争论并没有影响他们立法的步伐，面对行政立法的实践，学界不得不适应，于是，80年代有人又针对行政立法提出了职权立法与授权立法的分类，试图解释现实的行政立法状况，但是无奈的是，旧的命题没有解决，又添新的命题，新的命题与旧的命题混合在一块，从某种程度上讲，问题更加复杂化了。
二、职权立法抑或授权立法？
授权立法与职权立法的争议，肇始于讨论行政立法权存在与否的时候。当时，有的学者在解释行政立法权时提出一种固有职权说的理论，认为行政立法是行政机关固有职权的运用，行政立法为行政机关进行管理所必需。[7]经过后来学者的发展，逐渐在学理上又与授权立法一道成为解释行政立法性质的学说。[8]按照通说，职权立法是指行政机关依照
宪法和组织法规定的职权进行的立法活动；授权立法是指行政机关依照法律、法规授权或者依照国家权力机关或上级行政机关的专门授权决议而进行的立法活动。[9]
一些学者将职权立法作为行政机关可以拥有与权力机关分庭抗礼的立法权的论据，另一些学者则认为根本就不存在所谓的职权立法，因为行政机关没有固有的立法权，所有行政立法都应是授权立法。[10]不能完全武断地说这些学者的见解没有道理，但是就方法论而言，对于职权立法如何理解，似乎仅仅到此为止还缺乏说服力，否则难免重蹈前面的由实然直接得出应然的覆辙。所以，笔者认为，学界之所以会产生职权立法的概念，[11]就其渊源应该有两个，一个是历史的渊源，这主要受法国行政机关职权立法的影响，另一个是立法条文上的渊源，主要是对
宪法第
89条如何理解的问题。
就历史渊源来看，英美国家向来主张严格的三权分立，立法权属于立法机关，行政机关只能行使立法机关委任的立法权，并且这种委任必须有明确的授权法作为依据。因此，行政机关在法律上不享有固有立法权，根据立法机关的委任是其立法的唯一途径[12]。德国、日本的行政立法基本上也属于委任立法，[13]因此，与我们所讨论的根据固有职权制定针对行政外部关系的、针对不特定行政相对人的法的意义上的职权立法只存在于法国行政法。行政机关不需要法律的授权就享有制定自主性行政条例和补充性条例的权力，这是法国行政立法的一大特色。[14]法国1958年
宪法第
34条列举了国会立法的范围，第
37条规定，凡在第
34条列举范围之外的事项都属于条例的范围，
宪法第
34条在列举属于法律范围内的事项时，还规定其中某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广，而且有确定的保障。
宪法第
61条规定，国会所制定的法律如果超出了第
34条列举事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求
宪法委员会宣告法律违宪，因而不能执行。
宪法第
41条第1款规定，在立法过程中，如果发现某一提案或修正案不属于法律范围，政府可以不予接受，
宪法第
37条第2款规定，政府对于用法律规定的属于条例的事项，经咨询最高行政法院的意见后，可用命令予以改变。[15]按道理，法国也是实行三权分立的资本主义国家，为什么实行如此与其他资本主义国家不同的行政立法制度，这不能不说与法国独特的权力配置有关。由于法国革命的历史原因，法国向来实行行政权优先的三权分立制度，根据法国行政法学者奥利乌的观点，这里不是立法权授予的理论，而是立法权与行政权之间协约的理论。在这个协约中，议会向政府提出一个提案，政府对之表示赞同，尽管提案是立法性质的，表示赞同的法令碰巧以条例的形式表现出来。[16]因为条例是政府机构惩戒权的一种体现，而法律体现的原则是国家制度的一切平衡，个人既处在政府机构中，又处于国家中，但在政府机构中，它们被当作受约束的国民对待，而在国家中，他们被当作公民对待，并保证它们的自由。条例是出于政府的利益和行政管理部门的利益，而不是出于国家平衡的利益。[17]奥利乌的这种观点可以说是一种二元立法体制思想的体现，当然这并不代表法国背离了三权分立的原则，因为它通过在行政权内部分化出相对独立的行政审判权来实现对行政立法权的制约，同时
宪法委员会的存在也保证了行政立法权与议会立法权之间的平衡。这些使我们可以看到，法国的职权立法决不能任意的借用或者作为解释我们国家也存在职权立法的根据，这一方面是制度基础不同，我们人民代表大会制度不可能提供二元立法体制的模式。另一方面就法律条文而言，我国宪法及其部门法上也并没有类似于法国宪法中对于行政机关立法权的明确限定和保障。所以，笔者认为，仅从历史渊源上来寻找职权立法存在的依据，是站不脚的，至少是将问题肤浅化了。
