2、中国学者将劳动权一般理解为,劳动权是具有劳动能力的公民获得有保障的工作并按照劳动的数量和质量取得报酬的权利。[45]同时
宪法第
42条第1款规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。这种理论呈现出两个特点:第一,倾向于从狭义上理解劳动权,即劳动权仅保护劳动者通过劳动获得报酬,第二,认为劳动权既是一种权利,也是一种义务,如1975年
宪法第
9条就规定,国家实行不劳动者不得食、各尽所能、按劳分配的社会主义原则。这显然与计划经济体制下国家全面安置劳动者就业的政策有关,那时候劳动者不用担心失业,唯一的担心的就是获得的报酬是否与付出的劳动量相应,反过来,国家在给付公民劳动报酬的同时也担心其是否劳动,防止不劳而获。所以,
宪法保障的重心也就在于消除这两种担心。但是,在今天的中国,市场经济体制已经取代计划经济体制占据主导地位,不再由国家出面来统一调配劳动者,而转由市场来完成。因此,在市场经济体制下,劳动者享有择业自由,劳动权的保护范围不再是以前单纯地保障获得报酬权,而首先是保障劳动者的平等的就业权、组织和参加工会以及通过罢工维护自身的劳动权益的权利。因此,如何将这些被《经济、社会和文化国际公约》所承认的劳动权的派生权在我国宪法上予以明确规定,是我国宪法保障的首要任务。尤其关于罢工权,学者们争议较大。我国学者一般认为罢工通常是资本主义国家劳动人民反抗资产阶级剥削压迫,争取经济利益、政治权利的一种斗争形式,是资本主义社会阶级矛盾不可调和的产物,由此倾向于将罢工与政治相联系,而认为社会主义国家是工人阶级和劳动人民当家作主,不存在对抗性的矛盾,所以我国宪法上没有必要规定罢工权。但是,近年来,有学者指出,虽然引发罢工的有政治因素,但就罢工的实质而言仍然是一种经济行为与经济手段。它是企业职工为了维护自己的一定权益,针对企业而采取的集体停止工作的行为。只要有用工单位与劳动者之间劳动关系的存在,双方就会采用罢工来对待雇主或者用工一方,这是所有市场经济国家普遍存在的现象,中国也不例外,况且1975年
宪法和1978年
宪法都曾对罢工自由作出规定。因此,他们认为:(1)罢工是一种客观存在的社会现象,规定罢工权,可以把已经存在的无序的罢工现象纳入法律规范之中。[46](2)罢工权的确立是国家立法以矫正劳动合同附合性、体现劳资双方权利对等的重要手段。[47](3)我国现行
宪法虽然对罢工采取了回避的态度,但现行《
工会法》里面又有停工、怠工的相关规定,这是否意味着我国对罢工并未禁止呢?[48]最后,我国宪法规定的劳动作为公民对国家的义务,到底是一项法律性的义务,还是道德意义上的?如果是法律性的,那么公民不劳动,是否承担法律责任?而如果是道德性的,在
宪法这样的法律性文件里予以规定是否有必要?也许这些都反映出我国现行
宪法关于劳动权的规定的不足之处。另外,我国宪法上一般将休息权单独列出,作为与劳动权并列的权利形态,其不合理性前文已讲过,此处不再赘述。
3、社会保障权,我国学者一般称之为物质帮助权,是指公民因年老、疾病、伤残等原因丧失劳动能力或因暂时失去工作而致使生活发生困难使享有国家和社会提供的物质帮助以保证其生活需求的权利。因此,我国宪法上的物质帮助权在范围上并不与社会保障权相同,而大致只相当于其中的社会保险权。但是从我国现行
宪法第
44、
45、
49条的列举,受保障对象除了国家企业事业单位组织的职工和国家机关工作人员,年老、疾病或者丧失劳动能力的公民以外,还包括残废军人、烈士家属、军人家属和残疾人。可见,
宪法实际保障的不仅有社会保险权,还有社会优抚权和残疾人、儿童、老人的福利权。但是,总的来说,中国
宪法上的物质帮助权是一种附条件的权利,即只有当公民在暂时或永久丧失劳动能力或者暂时失去工作岗位时,才能享有。[49]
宪法第
45条第1款虽然有“社会保险、社会救济和医疗卫生事业”的规定,其前提也是“公民享受这些权利(物质帮助权)时”。而《经济、社会和文化国际公约》第9条所规定的社会保障权的主体是每个人。可见,我国宪法上的社会保障权与现代意义上的无条件保障所有公民达到一种最低限度生活的社会保障权在内涵上并不一致。另外,在现实中存在的政府投入大量资金的救灾、扶贫等活动,本质上属于社会救济权的内容,但在我国宪法上却找不到明确的依据,这就给政府在这些活动上的预算罩上一层违宪的阴影。
实践上,中国学界对
宪法上的经济权利的条款多视为一种原则性的规定,由于
宪法条文并不能在司法过程中被引用,[50]所以
宪法并不能进入诉讼的领域。[51]而关于违宪审查制度,中国采用立法机关审查的模式,由于全国人大既是制宪机关,又是立法机关,所以对于违宪法律的审查在形式上仅限于由全国人大对全国人大常委会制定的违宪的一般性法律进行改变或者撤销。[52]但由于全国人大及其常委会制定法律的程序较为严格,起到了事前审查的作用,所以至今全国人大从未宣布过一项法律违宪。在保障模式的学理上,中国学者并未发展出如同德国、日本学界般的精细的理论,在实践操作中我国宪法对经济权利的保障类似于制度保障的模式,如将财产权视为基本经济制度的一部分,劳动权和物质帮助权的规定也多采用“国家……”的句势,强调国家的制度性义务。
1、 自现行82年
宪法颁布以来,中国采用修正案的形式相继确认了个体经济和私营经济等非公有制经济主体的合法地位、土地使用权转让、农村中的家庭联产承包、国有企业的自主经营权等多项涉及财产权的重要制度。但是,是否认为中国已经形成了一套的完整的制度保障模式呢?我们知道,制度保障并非旨在保障作为纯粹的个人权利的财产权,而是旨在保障私有财产权的核心部分。因此,如果说我国已形成了制度保障的模式的话,那么我们所保障的财产权的核心部分的内容是什么呢?是社会主义公有制财产,还是公民的私人财产,尚存疑问。此外,虽然我国宪法上没有规定对财产的征用补偿制度,但实践中已初步形成了一套行政补偿制度,《
土地管理法》、《
中外合资经营企业法》、《
外资企业法》、《
野生动物保护法》、《
戒严法》等一系列法律都作了有关行政补偿的规定。[53]
2、 计划经济时代,中国并不存在显著的失业问题,但是,随着经济体制改革的深化,国有企业的结构调整和破产已使数百万的产业工人失业。为了帮助下岗职工找到新的工作,中国自1995年起在全国范围内实施了再就业工程,并出台了一些优惠政策帮助下岗职工从事自己的经营活动。仅1996年就帮助200多万名失业者和企业下岗职工实现了再就业,到2001年底,国有企业(含国有联营企业、国有独资公司)下岗职工515万人,90%以上的职工的基本生活得到保障,全年共有22万人实现了再就业,再就业率为30.6%。[54]为了保障劳动者及其家庭成员的基本生活,促进劳动者素质的提高和企业公平竞争,中国于1993年开始建立最低工资保障制度。截至1996年底,全国除西藏以外的省、自治区、直辖市都颁布实施了本地区的最低工资标准,初步建立了适合中国国情的最低工资保障制度。[55]1994年和1995年,国家先后两次缩短工时,将每周工作48小时和44小时缩短为每周工作40小时。法定节日休假和带薪休假、协议加班给薪、女职工带薪休产假等制度,也执行较好。为切实保障劳动者的安全和健康,中国近年来增加了改善劳动条件的资金投入,每年投入2000万元用于企业劳动保护技术的改造、研制、开发新型劳动防护用品。[56]为帮助下岗职工的知识更新,中国充分利用社会力量培训各类人才,职工培训工作取得明显成效,劳动预备制度在城镇普遍推广。2001年一年全国共有457万失业人员和下岗职工参加了再就业培训,24万人参加了创业培训,92万城镇未能继续升学的初高中毕业生参加了劳动预备培训。[57]中国在计划经济体制下,在用人制度上实行国家包揽就业,用人单位无自主权、劳动者无择业自由,在分配制度上实行固定工资制,搞平均主义,人人吃大锅饭。它们严重束缚了用人单位和劳动者个人的主动性、积极性和创造性。为了适应市场经济体制的要求,中国对此进行了重大改革,即普遍推行劳动合同制。到1997年5月底,全国城镇企业实行劳动合同制度的职工达10697.1万人,占城镇企业职工总数的97.2%。[58]虽然
宪法上没有劳动者享有组织工会的权利的规定,但是第
35条承认了公民的结社自由权。由此,在中国,劳动者组织参加工会并不违法。目前,不仅集体企业和国有企业中职工参加工会的比例较高,即使是外商投资企业也于1997年6月底前,有84%的企业建立了工会,83%的企业职工参加了工会,中国私营企业中的工会数量已经超过了19000个。[59]对于女职工和未成年工,中国实行特殊保护的制度。中国劳动者工作权的保障机制包括三个重要环节:即监督、仲裁和诉讼。监督包括行政监督和工会监督,截至2001年底,全国共建立劳动监察机构3174个,共配备劳动监察员4万人。[60]仲裁是指对劳动争议的仲裁。2001年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件15.5万件,涉及劳动者46.7万人。各级劳动争议仲裁委员会审理结案15万件,结案率为92%。此外,各级劳动争议仲裁委员会还以非立案的方式调解处理劳动争议6.4万件。[61]诉讼是指劳动争议提请法院管辖,1995年,各级人民法院共受理劳动争议案件28072件。[62]