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[1] 有少量学者在文章里注意到了这个问题，见朱晓喆：《在知与无知之间的
宪法司法化》、林彦：《权利如何救济》、朱应平：《适用
宪法处理齐玉苓案并无不当》，载《人大复印报刊资料》（宪法学、行政法学）2002年第2期。陈云生：《
宪法权利司法化及私法保护》、王涌：《论
宪法与私法的关系》，载公法评论网站。
[2] 参见林来梵著《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第100—103页。
[3] 西方的
宪法是在其私法充分发展的基础上产生的，因而从一开始就打上了市民社会与政治国家二元、重视人权保障的烙印，而我国长期的封建专制和社会主义以公为主的法律文化，导致了公法凌驾于私法之上、私法先天不足的局面，因而，
宪法的基础是公的利益和国家的权威，人权保障不过是国家的一种德性上的应为而已。
[4] 梁慧星：《必须转变公法优位主义观念》，载《法制日报》1993年1月21日。
[5] 徐国栋：《市民社会与市民法》，载《法学研究》1994年第4期。
[6] 第三者效力的用语，系德国学者H·P·Ipsen在1952年提出，其最早可以追溯到1949年基本法立宪会议上学者Richard Thoma的发言。参见陈新民著《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第332页。
[7] 米勒当时用的是基本权利的摩擦，而同时代的学者Albert Blerkmann却用基本权利的冲突，笔者认为后者更符合中国人的语言习惯，故采之。
[8] 法治斌教授对此有不同论述，认为劳工法院和行政法院都坚持间接效力说，而支持直接效力说的是联邦最高法院。见法治斌著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第58—59页。
[9] 史瓦伯的无效力说似乎又回到了魏玛
宪法时期的对基本权利第三人效力采方针条款的思路，这不能不说是在激进理论碰壁后的一种收缩，但是它与早期的不承认第三人效力的无效力说不同，这里的无效力是无法适用效力，而不是早期的不能有效力。而且，史瓦伯的理论在最近Canaris对间接效力说进行的改造中又派上了用场，见本文后面的论述。
[10] 德国理论的详细介绍可参见陈新民教授的《
宪法基本权利及对第三者效力之理论》一文，见氏著《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第288—328页。
[11] 可见，State Action中的State本意并非指联邦而是指州，只是随着后来的演变，到晚近才被理解为Governmental Action，即国家行为。
[12] 值得注意的是，与第14修正案同为内战产物的第13修正案，并未明定该条款仅限制国家，其第2款甚至规定，国会有权制定适当法律，以执行本条之权，似乎可以成为允许国会统一立法，限制私人之间侵犯基本权利的依据。另外，当时对Civil Rights Cases一案持反对意见的大法官Harlan，主张应该对国家行为进行宽松的解释，从行为的本质是否具有公共职能而受国家的管制和监督出发，而非以行为是否由国家机关作出为依据。故认为国会立法禁止歧视，并不违宪。参见法治斌著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第8页。
[13] 但是，这种标准并不为所有的法院支持，例如联邦第七上诉法院于1973年的Doe&Sandmire v. Bellin Memorial Hospital一案中，判决即使私立医院接受联邦政府的补助，并且存在联邦政府对其进行广泛管制的事实，仍不宜认定为国家行为。1974年联邦第二上诉法院在Washba v. New York University一案中，也提出如果政府对私人团体之补助符合
宪法上有关正当程序的要求，国家对该行为也并不负责任。
[14] 至于其原因，法治斌教授认为，是美国极力提倡多元化的教育对社会的促进作用和防止侵犯学校自治的结果。见法治斌著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第48页。
[15] 美国理论的详细论述可参见法治斌教授的《私人关系与
宪法保障》一文，参见氏著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第4—56页。
[16] 法治斌教授认为，美国理论直接，德国理论迂回，笔者认为恰恰相反，美国理论迂回，德国理论直接。
[17] 然而米勒认为，基本权利的冲突产生自基本权利的第三人效力理论，也就是说，只有基本权利第三人效力理论成立之后，才会有基本权利的冲突的问题产生。笔者对此深为怀疑，笔者认为，不是前者决定后者，而是后者决定前者，即从实践来看，基本权利的第三人效力理论毋宁是为了解决基本权利的冲突的问题而来。
[18] 芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵著《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第103页。
[19] 参见法治斌著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社1993年版，第59—62页。
[20] 奥托·迈耶著《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第55页。
[21] 笔者认为，Rufner提出的基本权利的限制的两分法亦具有极大之价值，后面还有讨论。
[22] 国库行为理论的详细论述可参见许宗力教授的《基本权利对国库行为之限制》一文，见氏著《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第13—37页。
[23] 苏永钦著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版，第17页。
[24] 许宗力著《法与国家权力》，月旦出版社1993年版，第46页。
[25] 除非社会团体接受了国家公权力的委托，此时它与私人的关系才转变为公法关系。
[26] 其时，黑人民权运动兴起，黑人多在歧视黑人的公共场所静坐，然后等待店主召唤警察前来逮捕，再以公力救济为由提起诉讼。
[27] 当然这种先于
宪法存在的基本权利不是指所有的基本权利，比如社会权，就是一种
宪法赋予的权利，并不能形成制度保障的作用。
[28] 除此之外，接近国家的权利（Freedom to State）如参政权等对自由权的影响也极大，传统的自由权如言论自由、集会、结社自由等都具有了某种参与功能，这些连同自由权的社会功能在内，称之为自由权的扩张。
[29] 芦部信喜著《宪法学》，转引自林来梵著《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第309页。
[30] 参见上书第311—314页。
[31] K·罗文斯坦著《现代宪法论》，转引自上书第315页。
[32] 陈新民著《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第312页。
[33] 苏永钦著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版，第25页。
[34] 这些权利先为民法所规定，后被
宪法吸收成为基本权利，但是，由于其在私法上的根深蒂固性，转化为基本权利后仍不失其固有的私法效力。
[35] 绝对权与相对权的绝对效力之间的区分在于，绝对权与私法权利无异，任何侵害即可构成违法，而相对权的绝对效力因为没有经过立法具体化的过程，所以其私法权利的内涵仍过于笼统而应定位于一种框架权，所以在判定违法时，必须综合考量侵权与被侵权双方的利益状态，侵害的方式及严重性，其行为动机及被侵权人被侵害前的行为等因素后方可为之。同上书第42—43页。
[36] 实际上，按照法治斌教授对国家行为理论的分类，包括国家介入之行为、私人承担之行为、国家之不作为，而私人之承担行为即为一种私人间的行为，可见国家行为理论与基本权利的第三人效力有重合。
[37] 苏永钦著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年版，第54—55页。
[38] 1955年7月30日
最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函中认为，
宪法不能用来判案的主要理由是，它并不规定如何论罪科刑的问题。同时，有学者认为，
宪法的规定通常非常抽象、原则，法院对
宪法又没有解释权，所以法院既没有什么标准去决定应不应该受理，也没有什么界限去判断纠纷。见徐秀义、韩大元主编《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第340页。
