最后一个问题是，也是中国学者最感到困惑的一个问题，即使承认某些基本权利对私法关系具有直接效力，那么如何依据宪法来判案呢？[38]也就是说，尽管基本权利可以作为判决理由出现，但是由于
宪法上并没有给出明确的处理或者惩罚的方式，判决结果如何作出呢？笔者认为，根据各国的实践，方法主要有三种：（1）
宪法提供的方法，如德国《联邦
宪法法院法》规定，对于违宪行为，法院可以在裁判中确认，因为哪种作为或不作为违反了《联邦基本法》的哪些规定，从而侵犯了私人的基本权利。联邦
宪法法院同时宣告，重复任何被指责的措施时，均为违反基本法。[39]（2）利用普通法和衡平法提供的方法。美国法院在运用国家行为的判例中，其判决结果往往是多样的，这很令大陆法学者困惑。实际上，由于美国继承了英国衡平法的传统，其法律上的处罚方法并不严格恪守法定主义，可以通过赋予司法机关自由裁量权，即使用衡平法上的制止状、确认判决，以及普通法上的侵权行为赔偿之诉、特权状来作出不同的判决结果。这被称为司法审查上的非法定审查。[40]（3）利用私法提供的方法。对照德国联邦劳工法院适用基本权利的直接效力的判例，我们发现，实际上它的判决结果也是完全依照私法作出的，从这个角度上讲，实际上直接效力与间接效力并非绝对的对立关系，直接效力毋宁是基本权利直接作为判决理由，而间接效力中基本权利则是间接的判决理由。
结语——对齐玉苓案件的认识
比较外国理论的目的仍然是为了促进本国理论与事物的发展，可以说，在1999年的齐玉苓案件发生之前，国内的学界并未见有基本权利的私法效力的论述。[41]该案包括批复产生以后，学界的讨论也并未转向基本权利的私法效力上来，究其原因，不能不说是理论储备的缺失。那么，笔者为什么主张本案的问题核心在于基本权利的私法效力，原因就在于本案原告的诉请和法院的判决理由中，都认定被告侵犯了原告的受教育权，而受教育权在私法上并未有规定，相反是
宪法第
46条第1款规定了中华人民共和国公民有受教育的权利和义务，该条款位于
宪法的第二章公民的基本权利和义务里，显然受教育权是一种基本权利毋庸置疑，同时1995年颁布的《
教育法》对该权利进行了具体化。因此，如果要用受教育权作为承担侵权责任的理由，就必须首先说明受教育权的性质。根据全国人大常委会办公厅研究室政治组的解释：受教育权是指公民有从国家获得接受教育的机会以及得到获得接受教育的物质帮助的权利。[42]显然这是一种针对国家的受益权，而批复则将其扩展到私人也可以侵犯的程度上去，并且私人可以直接依据
宪法第
46条向法院提起诉讼，那么就必须考察作为基本权利的受教育权是否在私人之间的行为具有直接效力。
根据国外的通说，受教育权属于一种相对权，但相对权也有可能发生绝对效力，受教育权是否具有对世性的效力？笔者认为，
宪法保障的受教育权实际上是公民的受教育机会，根据
教育法第
36条规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、就业、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利。”第37条规定：“国家、社会对符合入学条件、家庭经济困难的儿童、少年、青年，提供各种形式的资助。”第38条规定：“国家、社会、学校及其他教育机构应当根据残疾人身心特性和需要实施教育，并为其提供帮助和便利。”第39条规定：“国家、社会、家庭、学校及其他教育机构应当为有违法犯罪行为的未成年人接受教育创造条件。”从这些规定我们不难得出下述判断：受教育权已经具有了某种绝对效力，但这种绝对效力也只是在一些特殊情况下扩张到社会、学校和家庭，对于私人仍然不能适用。[43]因此，对于本案，我们勉强可以说被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齐玉苓“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，绝不能说被告陈晓琪、陈克政侵犯了齐玉苓“依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利”。那么，私人在公民的受教育权中处于什么样的角色呢？笔者认为，私人只是受教育义务的承担对象。即
宪法第
46条第1款所规定的公民有受教育的义务，这里的公民实际上是指作为学龄国民的父母或监护人的私人，[44]也即如果符合入学条件的儿童的父母或监护人拒绝或者阻碍儿童接受教育的话，他将承担法律上的责任，如我国的《
义务教育法》第
15条和《
义务教育法实施细则》第
40条。这时，私人承担法律责任的理由是不作为，也非侵权。所以，总而言之，私人不可能作为其它私人受教育权的侵权主体的，基本权利对其没有效力。
但是，问题仍然没有结束，我们说齐玉苓案子中，陈晓琪、陈克政父女没有也不可能侵犯齐玉苓的受教育权，那么他们侵犯的是什么权？在这里，笔者比较同意梁慧星教授的观点，即认为被告陈晓琪在其父陈克政策划下所实施的冒名上学的侵权行为，类似于冒领他人存款的侵权行为。原告齐玉苓填报委培参加考试，属于订立合同之要约，济宁市商校录取齐玉苓并发出录取通知书，属于承诺。至此，齐玉玲与济宁市商校之间已经成立教育合同。滕州八中不将录取通知书送交齐玉苓而送交前来冒领的陈晓琪，陈晓琪在其父陈克政策划下冒齐玉苓之名到济宁市商校上学，该冒名上学的侵权行为所侵犯的客体，不是齐玉苓“依据
宪法规定所享有的受教育的基本权利”，而是齐玉苓依据与济宁市商校之间已经成立的教育合同所享有的债权性权益。正如冒领他人存款的侵权行为所侵犯的客体，不是该他人依据
宪法享有的财产权，而是该他人依据与银行之间的储蓄合同所享有的债权性权益一样。[45]
我们说齐玉苓案子给我们提出了很好的基本权利的私法效力的范例，但是，很不巧，由于该案所涉及的受教育权恰恰在基本权利中是一个相对权，一般不被认为具有第三人效力，所以它所能解决问题的程度很有限。但是，我们不能回避的是，我国宪法上究竟有没有可能存在基本权利的私法效力的空间呢？笔者认为是可能的，正如有的学人列举的，[46]
宪法第
36条第2款，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。第40条规定，任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第41条第2款规定，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。这三条中都出现了“个人不得”的字眼，与魏玛
宪法第
118条和第
159条的定位相同。但是，这并不表明我国宪法承认基本权利有可能受到个人的侵犯或者说基本权利在个人侵权案件中可以适用，因为仅有
宪法条文上的规定，对理论的产生来说虽然是一个很重要的前提，但是并不代表立宪者就有这种理论的认识，比如我们前面讲过的魏玛
宪法的两条规定，在魏玛时代，并没有发展出第三人效力的理论，而是后来的学者的追根溯源才认识了它们的价值。所以，根据我国宪法的实践，这三条规定无外乎与
宪法第
51条一样——中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利——是一种宣示性的条款，即向立法者宣示公民行使权利的界限，立法者可以进行对超越这些界限的行为进行惩罚的立法。当然，今后是否可能由此产生基本权利的私法效力问题，还得期待理论和实践的发展。
