4、
宪法与民法的关系。如前所述，以福利国家为典范的宪法规范扩大了民法的社会功能，纯粹“
宪法的归
宪法、民法的归民法”已经不复存在。以
宪法为中心的法律秩序的建立，需要私法将
宪法的价值予以贯彻。但是，
宪法中的基本权利是否都面向私法，或者私法是否都要将
宪法中的权利具体化？恐怕还得从
宪法与私法的关系谈起。这关系并非我们一般想象地
——宪法是母法，私法是子法——那么简单。众所周知，在
宪法产生之前，私法的发展已经是蔚为大观，甚至在最早提出公私法划分的古罗马，私法就远较公法发达，可以说，私法权利天然领先于
宪法权利。但是，为什么私法发展的最终却是导致
宪法的出现，并且构建了以
宪法为最高法律规范的法律体系？这不能不说是保障人权的思想的贡献，“由于
宪法将有关基本人权的根本价值加以规范化，并由此确立了对国家权力进行法律意义上之限制的基本秩序，从而使
宪法获得了最高法律规范的地位。”[29]
宪法的至上与其说是
宪法本身的至上，毋宁说是人权的至上。而私法恰恰也是保障人权的法，并且先于
宪法存在，因此，
宪法与私法之间并非完全不可通约的关系，私法在
宪法的生成上无疑为其提供了必须的前提条件。对此林来梵教授有较为详细地论述，他指出民法对
宪法的基础作用至少表现在四个方面：（1）民法曾为近代
宪法提供了许多规范价值的源泉。（2）民法曾为近代
宪法提供了一些重要的制度模式的雏形。（3）市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者，即近代的市民阶级，近代
宪法也因而被称之为市民宪法。（4）市民社会或个人的存在，还决定了近代
宪法秩序的基本结构，即所谓的市民社会对政治国家或个人对国家的两极结构。[30]而其中最后一点又最为关键，它概括了
宪法与民法之间的关系：对民法自行调整的市民社会的空间，国家权力对此不能涉足，也无能涉足。维持市民社会或个人与政治国家之间，即私法领域与公法领域之间的并立与对峙，这就是实质宪法的核心所在。[31]由此，如果
宪法侵入民法的领域，那么它必须符合两个条件：首先，这个侵入的目的必须是为了更好地保障人权，补充私法保障之不足，其次，侵入的程度必须是适当的，即
宪法的侵入不能够取代民法，必须保留并且维持私法自治的空间。沙兹卫伯说，人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利，国家并不能片面要求人民必须平等、博爱，
宪法也未要求每个国民都过着理智及道德的生活，否则硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无异敲响自由之丧钟。[32]
5、
宪法中基本权利尚未被普通法律具体化。拿美国的判例来说，大多是关于平等权与自由权之间的龃龉有关，这是因为美国宪法中的平等权条款起初只是约束州政府的行为而言，对联邦政府的行为并无效力，1883年的Civil Rights Cases中，最高法院判决1875年制定的民权法并不授予联邦管辖私人之间歧视的权利，由此导致了此后近100年不得不利用国家行为理论来将私人行为纳入违宪审查的渠道，直至1964年国会基于联邦管制商业的权限重新制定了限制在公共场所歧视行为的民权法，从而规避了
宪法第14修正案的束缚，国家行为理论在法院的使用频率才大大降低。
6、解决基本权利的冲突。所谓基本权利的冲突，是指数个基本权主体所拥有的基本权利可以相互主张，从而产生冲突。换言之，一方基本权利的实现往往有可能使对方的基本权利的行使受到压抑。这时，国家究竟应保护何方的哪一个基本权利，当私人间的基本权利产生冲突时，国家权力不得不介入进来进行判断，当然这种判断的标准是什么，并不包括在本文的论述范围内。笔者所要强调的是，基本权利的私法效力正是为了解决基本权利的冲突而来，只有当国家通过价值判断，作出了优先保护一方的某个基本权利的决定，这时候我们才会说，某个基本权利对另一方产生了约束力，即基本权利的第三人效力。
可见，
宪法对民法侵入的适当性，应遵循功能妥当分配的原则，这是历史发展的结果而非理论上的杜撰，这一原则又可产生两个推论：第一，不是所有的基本权利都具有直接的效力，第二，基本权利不是对所有的私法行为都具有直接的效力。所以在讨论基本权利的私法效力之前，首先必须在各个基本权利间作出区分。苏永钦教授主张，[33]应当仿照民法的分类，将纯粹国家取向的权利称之为
宪法上的相对权，即相对于私法而言只受公法的保障，把同时具有国家与私人取向的权利称之为
宪法上的绝对权，即无论是公法还是私法都绝对地保障。具体地讲，绝对权又分为真正的绝对权和非真正的绝对权，真正的绝对权的私法效力明定于
宪法，如魏玛
宪法第
118条第1项、第
159条，基本法第9条第3项，反之，如其私法效力仅于私法上规定，则为非真正的绝对权，如人身自由、财产权等。[34]相对权中，有与私法关系完全无涉者，如司法权、受教育权、选举、罢免等参政权，也有随着社会的发展而衍生出某种对世效力的如言论自由、宗教自由等，可称之为相对权的绝对效力。[35]笔者认为，这种做法看似折衷，但在公私法仍然存在分野的情况下是相当可取的一种做法。实际上这种区分在德国学界也有所表现，典型的如我们先前介绍过的Rufner对基本权利的限制的两分法，即基本权利具有的客观规范的效力与主观请求权的效力，但是需要作出说明的是，Rufner认为所有的基本权利都具有客观规范的效力，但只有少数基本权利才具有请求法院保护的效力，而客观规范的效力实际上就是间接效力，而请求法院保护的效力也就是直接效力，如此一来，假如一项基本权利具有直接效力，那么与它本身的间接效力岂不发生冲突。笔者认为，这里还应该引进一个原则，即直接效力优先于间接效力，道理很简单，间接效力要通过具体的普通法律的概括条款才能实现，而直接效力只需私人向法院起诉即可，在同时具有直接效力与间接效力的情况下，私人当然会选择较为方便与快捷的直接效力。因此，绝对权即可产生直接效力，相对权具有间接效力，某些具有绝对效力的相对权也会产生直接效力。
那么，解决了第一个问题后，接下来就是具有直接效力的基本权利在哪些行为上可以产生直接效力？诚如前述，基本权利的第三人效力涉及的是私人之间的私法行为，国家行为理论主要涉及的是国家介入的私法行为，而国库行为理论则涉及国家从事的私法行为。[36]国家从事的私法行为和私人从事的私法行为，可以视为纯粹的私法行为，而国家介入的情况可视为私法行为在基本权利上的扩张。笔者认为，基于功能妥当分配原则，基本权利所涉及的私法行为只是私法行为中的一部分，不能等同。基本权利第三人效力涉及的私人之间的私法行为，主要是私人团体与私人间的具有一定社会力的行为，而且这种社会力必须达到某种社会团体对私人的优势地位的程度。而无论是国库行为还是国家行为，因与国家存在某种密切的联系，其私程度较之一般的私法行为都大大降低。由此，我们可以得出一个结论，基本权利发生直接效力的私法行为必须是具有一定公影响力的行为，而如何判断，比较务实的做法是，针对不同的情况去检讨是否赋予一定的基本权利保障功能。除此之外的与公权力无涉的私法行为，基本权利虽然没有直接的效力，但是作为一种客观的价值宣示，享有间接效力，这是德、日理论的绝对通说。但传统的间接效力说对间接效力究竟是什么效力，语焉不详，而且传统通过援引私法的概括条款从而在私法范围内给与解决的方法也并不见得周全，比如一市立及多家私立游泳池并存，该市立游泳池以私法方式规定使用关系，并歧视女性，禁止女性进入，如采用间接效力说，市立游泳池构成私法上公序良俗之违反，被拒之女性将获得损害赔偿，但并不导致市立游泳池缔约强制的存在，因为缔约强制需以优势地位或垄断地位的存在为前提，也就是说市立游泳池的歧视行为仍然得以存续。私人只能通过个案的形式和自我的觉悟来获得救济，间接效力说的保障不足显而易见。所以，90年代以来，间接效力说在学者Canaris的主导下，有了逐步实体化的发展，而且得到了联邦
宪法法院的认同。Canaris从自由权的功能扩张指出，自由权除了侵害禁止的消极功能外，还有保护强制的积极功能，该保护强制的作用就是透过对私法立法和私法司法的直接约束，来间接地规范私法行为。[37]由此，间接效力不是针对私人，而是针对立法者和司法者来讲的，立法者和司法者在立法和司法的过程中必须贯彻基本权利，否则就会面临私人的
宪法诉愿，而可能承担违宪、立法不作为、司法不作为等责任。
