2、 肯定说
肯定说只不过比折衷说中的个案区分理论前进了一步，即认为一切国库行为一律应受基本权利的限制，并不存在什么认定标准。此派学者一致认为，基本权利之所以限制国家行为，乃是基于该行为的主体是国家这一事实，至于国家行为方式是采公法抑或私法，并不重要。如果
宪法的功能在于限制国家权力以保护某种特定价值，那么此种限制效力就不应依附于国家行为方式系公法抑或私法的偶然性上面。对于认为私法行为应完全适用私法自治原则，肯定论者持批评意见。如学者Mallmann即强烈反对所谓国库自由，认为从事私法行为的国家仍需以照顾公益、执行公共事务为职志，虽然法律承认国家在从事私法行为时享有一定程度的自由决定空间，但这种自由与私人之私法自治有本质的不同，因为国家并非私人，不能跟私人一样有私人事务以及享有自由发展的人格，因此国家所从事的私法行为也是一种履行国家任务之行政行为，不得主张契约自由。学者Gusy也持相同论点，认为契约自由原则仅能适用于当事人之间法律地位平等的情形，私人与私人间固有平等可言，然私人与国家间则否。因为国家享有统治高权，相对于私人，不仅在事实上，更在法律上具有优势地位，虽然国家在采取私法行为方式时并未运用其法律优势地位，但国家仍随时有利用其优势地位的潜在可能性。因此，Gusy认为国库行为实际上就是以私法方式行使的国家权力，应受基本权利的限制。
3、 否定说
持否定说的学者不承认通过基本权利来约束国库行为。如学者福斯多夫认为，如果国家基于政治、宗教、性别等理由而拒绝私人利用公营造物时，私人寻求救济途径，无需援引基本权利条款，而只须援引民法第826条“故意以违背善良风俗方法加损害与他人者，负损害赔偿责任”之规定就可提供私人足够之保障。就此而言，所谓基本权利对国库效力理论似属多余。经济法学者Emmerich认为，如果使行政营利行为受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束，那么国营企业的相对人均可主张相同待遇，将会导致国营企业负有缔约强制的义务，甚至被禁止做任何价格竞争，这无疑宣告一切市场竞争活动的死亡。至于行政辅助行为也有类似的命运，如果受平等原则的限制，则国家根本不可能以最经济的方式来达成行政辅助的任务。由此可见，福斯多夫和Emmerich都主张，对国库行为的限制，不应由基本权利而应通过私法来完成。[22]
有学者认为，德国的国库行为与美国的国家行为具有类似性。[23]如果单从两种理论解决的问题上来看，国库行为理论的焦点是判断究竟是纯粹的私法行为还是带有公法性质的私法行为，国家行为理论的核心亦在于判断私人行为是否“染色”为国家行为，似乎存在一致，但是，从两种理论针对的具体行为的范围来看，并不一样。国库行为针对的是国家从事的私法行为，而国家行为针对的范围更广，其中财政补助、政府管制、提供设施、公营事业、公共设施等都带有国库行为的性质，而另外的则属于一种国家影响力所及的行为，因此，从国家行为的本来意义上可见，国家行为是可以涵盖国库行为的，但是由于美国人的实用性格的存在，国家行为理论的边界在哪里，一直并不是很清楚，只能从现实的发生过的判例来比较，而国库行为的其他美国法院是否认定为国家行为则无从知晓，所以从实然的角度，我们又只能承认国家行为与国库行为是交叉的。至于这种差别，恐怕还得追溯到两国宪法理论的不同上去，对于美国来讲，因为没有公法与私法之区分，所以也就不存在国家从事的私法行为与公法行为之说法，他们的基本权利的适用条件只有第一个条件，而无第二个条件，即只要是国家作出的行为，接受基本权利的限制就是毋庸置疑的。但在德国，大陆法国家所特有的公法与私法的区分在基本权利的适用条件上也就产生了第二个条件，即需要判断其是公法行为还是私法行为。正因为没有这种公私法的区分，美国的基本权利的效力范围更广，甚至与国家只有间接关系的行为也要接受
宪法的约束，而在德国，也正是由于私法行为的存在，这部分行为可以被私法行为所吸收，无法取得基本权利的适用，而只能对与国家有直接联系的行为发生效力了。另有学者指出，国库行为与基本权利的第三人效力并无瓜葛。[24]如果从所面临问题的同样性上来看，国库行为与基本权利的第三人效力无甚差别，因为第三人效力亦就是私法效力，而私法关系的主体除了私人以外，还可能涉及国家。但是，从解决问题的方式上来看，国库行为因为是由国家作出的，所以基本权利对其的效力强度必定大于对作为私人之第三人。但是总的来说，笔者认为，国库行为理论实可作为基本权利第三人效力理论的补充。
如何认识基本权利的私法效力
从前面的论述可知，基本权利的私法效力不是从来就有的，而是经过了一个逐渐演变的过程，这个演变的原因，笔者认为，主要有以下六个：
1、首先就其社会背景来说，正如德国学者所言，是为了对抗强势的社会团体对私人权利的侵害，因为传统的民法理论上，社会团体与私人一样都是私法关系的主体，所以，社会团体与私人之间的关系也就是私法关系，[25]一般并不接受
宪法中基本权利的调整，而是通过私法提供的救济途径来解决。但是，现实中这些团体往往通过表面的契约自由和意思自由，而暗中借助自己经济、地位、政治上的优势，在私法关系中强迫私人达成于己有利的协议或者行为。这对于势单力薄、单个的私人来说，经常不得不委曲求全，放弃自己的一些权利。如果依靠传统的私法自治的理论，显然这种行为是无法救济的，因为它带有私人自愿的性质，当事人放弃自己某种权利的行为，依照意思自治的原则，完全是允许的。但是，在今天人权彰显的社会现实下，任何侵犯人权的行为，无论是明显的，还是潜在的，都是为法律所不能容忍的，所以当私法无法实现救济私人的权利的时候，
宪法就必须承担其救济私人的责任，这时，只有将基本权利的效力扩散到私法关系中，才能达成社会团体与私人间的一种实质的平等， 不能不说，基本权利不可剥夺的价值是私人对抗强势的社会团体的一颗重要的砝码。
2、私法保障的不足。实际上，私法关系也能在一定程度上实现对私人基本权利的保障，这首先是私法中将基本权利予以具体化的私法权利，其次，在实践中，一些注重人权保障的法官，也可能通过对私法中不确定概念的解释来将基本权利的价值注入私法。但是，毕竟私法的保障主要是一种一对一的保障，即先由受害人告诉，再对侵害人进行制裁的一种方式，所以，这种保障是一种被动的、一次性的救济，责任形式多为损害赔偿，这对于经济强大的社会团体来说，不仅无法起到惩戒的作用，而且受害人权衡社会团体的权势和诉讼所得利益之后往往选择不告诉，而法院又受制于司法消极主义并不能积极地予以干涉，于是，完全依赖私法保障的手段，对消除社会团体对私人权利的威胁是无力的，甚至还容易在社会上形成一种类似于美国六七十年代的“制度性歧视”。[26]但是，与此相反，
宪法的救济方式恰恰能够起到一种“制度性保障”的作用，这种制度性保障就是把基本权利看成是一个先于
宪法存在的、从而必须为法律所尊重的客观制度，[27]该制度构成了个人人格发展以及社会和法律秩序的框架。因此，如同
宪法上的其他制度一样，立法者必须通过立法形成一法律上的制度，使得国家的其他权力不能逾越该一框架而对此基本权利侵犯。这一制度保障的效力虽然仅对国家而言，但是一旦它建立起来，就会对社会产生辐射性的效应，而且制度运行的结果往往是形成一种社会认同，即无论是国家，还是私人、团体都无法逾越其所建立的价值屏障。
3、基本权利自身内涵的转变。资产阶级的启蒙思想家起初提出天赋人权、自然权利的思想，是出于对封建时期君主专制统治的反抗和反思，因此，为了维持资产阶级的政权的稳定，更重要的是保护资本主义经济的顺利运行，革命胜利以后的首要任务就是将人民的一些不可剥夺的、不得转让的权利通过
宪法固定下来，并指明国家不得侵犯，这就是基本权利的滥觞。从而基本权利自诞生起就首先表现为一种自由权，早期的基本权利被称为三大自由——经济自由、人身自由、精神自由即可明证，这种自由权的特点表现在（1）它被私法和
宪法同时规定，（2）它是一种防御国家的权利（Freedom from State），要求国家消极地不作为，（3）它是顺应自由资本主义的经济环境和夜警国家或自由国家的国家观的产物。但是，自由国家在不侵犯私人自由的前提下，将私人的福利完全托付给私人自身，在经济社会化和大而强的垄断集团出现的情况下，却日益将私人推向无助的深渊，同时也给社会带来许多不安定的因素。尤其是魏玛
宪法以来，建设社会国家或福利国家成为许多国家的目标，基本权利的内涵也随之发生了重大的转变。一种新型的权利形态——社会权逐渐占据了主导地位。与自由权相比，社会权表现出如下的特点：（1）它首先出现在
宪法上，（2）它是一种依靠国家的权利（Freedom by State），要求国家积极地作为，（3）它是与垄断资本主义的经济环境和福利国家或社会国家的国家观相对应的。社会权出现后，国家除了消极地不侵犯私人自由的义务外，又增加了积极地保障私人福利的义务。这种观念的转变对私法的冲击甚为巨大，因为私法作为普通法律，必须承担将
宪法的规定具体化的任务，原来具有高度自主性的私法相当程度被功能化了，私法自治不再是私法自足的原则了，由此，才引出了
宪法权利对私法内容的效力问题。[28]
