私法关系的特殊领域——国库行为
基本权利的第三人效力理论，实际上也就是基本权利在私法关系中的适用问题，但是，私法关系中除了一般的私人与私人之间的关系外，还可能涉及国家作为私法主体与私人之间的关系。按照传统理论，
宪法上基本权利的适用必须具备两项条件：首先，必须是国家作出的行为，其次，必须是国家基于公法上的统治关系而行使的高权行为。因此，对于国家的私法行为认为是与基本权利无涉的所谓“基本权利外行为”或“基本权利中立之行为”。但是，由国家所为的这种私法行为与由社会团体所为的私法行为在对私人权利造成的威胁程度上究竟有多大差别，不由不令人深思。更普遍的情况是，国家所为的私法行为对私人权利的侵害更甚，因为国家无论是出于何种身份与私人之间进行交易，其所具有的天然的强力性势必较私人处于优势地位。而且国家在作出私法行为时，公法上的身份与私法上的身份往往不能完全地区分，至少在私人的眼中是这样。如果此时坚持私法行为应单独适用私法自治或者契约自治的传统理论，排除基本权利的适用，无疑是将处于劣势地位的私人抛向没有救济的深渊，显然与法治国家保障人民基本权利的精神背道而驰。鉴于此，德国公法学界纷纷反省，对国家的私行为是否应受基本权利的限制以及在何种程度上受基本权利的限制展开讨论，从而发展出了对基本权利的第三人效力理论进行补充的国库行为理论。
国库行为的渊源可追溯到警察国家时期的国库理论，当时君主的专制统治虽然仍占据主导地位，但是受自然法思想、人权、人民主权思潮的影响，不得不有一定的收敛。这就表现为，虽然臣民不能就公法意义上的国家的侵害进行起诉，但是为了防止臣民的反抗，又不得不在一定程度上允许对臣民的损害进行救济，一种带有折衷色彩的国库理论由此诞生。国库理论主张将国家分为两个独立之法律人格体，一个是公法人性质的国家，人民对其不能请求救济，另一个是私法人性质的国家，称为国库，人民对公法人的国家造成的损害可以要求私法人的国库来赔偿，“国库成为国家的替罪羊。”[20]这种国库理论既维持了君主至上的地位，又给与臣民的积怨以疏导，因此很快成为通说。但是，这种理论对人民权利的保障而言是微不足道的，所以，随着19世纪行政诉讼制度的兴起而渐趋衰落。到魏玛
宪法时期，传统的国库理论已遭彻底扬弃，通说认为公权力主体之国家与私法主体之国家并非两个相互独立的法律人格，而是具有同一性、合而为一的法律人格体，纵使国家以私法主体的面貌出现，也不改其国家之本质，国库一词虽仍被援用，但只是国家从是私法行为时的另一名称罢了，并非指另一与国家并列的独立人格体。但是，魏玛时代虽然承认国库行为亦属国家行为，但仍然囿于基本权利传统理论的见解，认为国家行为中只有公法行为才能受基本权利的限制，至于国家的私法行为，仍单独适用私法自治的原则，根本不涉及基本权利的限制。这种囿见终于随着基本权利第三人效力理论的兴起而被突破，基本权利对国库效力得以产生。
关于国库行为的范围，德国学者认为，主要有三种形态：（1）行政辅助行为，指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质或人事上的需要，而与私人订立私法契约的行为。例如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。除此之外，亦有学者将行政机关的财产利用行为纳入行政辅助行为之列，所谓财产利用行为是指将闲置的，或其他不必要的、多余的公共财产出售、出租或出借于私人的行为。（2）行政营利行为，指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动。一般来讲有两种情形：一种由国家或行政主体以其内部不具备独立法律主体资格的机关或单位所从事的企业营利行为。如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为，土地管理局的土地标售行为等，另一种由国家依据特别法或者
公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。（3）私法形式的给付行政，指行政主体以私法方式进行的授予人民利益的行为，如国家供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信、客货运输服务等。
针对这三种形态的国库行为是否均适用基本权利以及如何适用，德国学者并未取得一致的见解，主要有以下几种理论代表：
1、 折衷说。
（1）行政私法理论。该学说由行政法学者Wolff所创，目前已成为学界的通说，且获得实务界的支持。Wloff认为，当国家以私法方式充当公行政的手段时，其目的就与国家的公法行为一致，因此也应该受若干公法原理原则，尤其是基本权利的限制。Wloff将此种行为称为行政私法行为，即形式上属于私法行为，但实质上却是公法行为。可见，Wolff是以“公行政目的之追求”作为认定行政私法行为的标准，联邦普通法院接受了其见解，但对其加以适度修正，提出“公行政任务之直接履行”的标准。实际上，Wolff的行政私法行为大致等同于我们前面所说的三种形态中的私法形式的给付行政，对于另外两种形态，Wolff认为纯属一般私法行为，于公行政目的之追求无涉，因而不受基本权利的限制。学者杜立希虽然承认由Wolff和联邦普通法院提出的行政私法行为，但对不直接履行公共行政任务的纯国库行为——行政辅助行为和行政营利行为的态度则与Wolff不同。杜立希认为，在纯国库行为领域固然仅适用私法，但基本权利仍然可以透过私法的规定，尤其是通过对私法概括条款的解释可以发挥间接的影响力。我们知道，杜立希是第三人间接效力说的发起人，所以，此处显然是将他的间接效力说应用到了国库行为中。此外，杜立希还特别强调，在审查纯国库行为是否违反私法中的概括条款时，鉴于国家拥有的特殊的权力或垄断地位，其审查标准要严于对私人间私法行为的审查。不仅如此，在纯国库行为内部也要区别对待，因为行政营利行为可由市场竞争完成，所以应较之行政辅助行为的审查为宽。
行政私法理论的另一代表人物是学者Rufner，Rufner首先对基本权利的限制进行了分析，他认为，存在两种不同的基本权利的限制，一种是客观法上的限制，基本权利作为客观的最高价值规范，可拘束一切国家行为，无论是公法行为还是私法行为。另一种是主观法上的限制，基本权利是人民享有的一项可以诉请法院保护的防御权，即人民可主张的主观的请求权。客观法上的限制和主观法上的限制，并非一定同时存在，在不存在主观法上的限制的情况下，即使国家行为违反基本权利，人民也不能直接诉请法院保护，而只能依赖上级机关的监督加以纠正或由相关机关依抽象法规审查制度向联邦
宪法法院或联邦行政法院请求宣告违宪。由此，Rufner认为，一切国库行为均受基本权利客观法上的限制，但是，并非任何违反基本权利的国库行为都导致私人对国库的请求权，只有在人民对国库享有向法院诉请保护的请求权时，该国库行为始为行政私法行为。至于人民对何种国库行为享有请求权，亦即何种国库行为属于行政私法行为，Rufner认为须视国库行为是否以授益相对人为最终目的而定。反之，若相对人从国库行为获得利益是出于偶然，实际上该行为追求的是另一不同的目的，就无行政私法行为可言。具体来说，Rufner认为私法形式的给付行政绝对属于行政私法行为，而行政辅助行为的目的是以尽可能有利的条件来满足国家购买物品和营缮工程的需要，行政营利行为则以增加国家收入为目的，所以都不属于行政私法行为的范畴。由此可见，Rufner提出的“意图授益直接行为相对人”的标准实与联邦普通的法院的“直接履行公行政任务”的标准没有多大差别，不过是对其的进一步的阐释而已。[21]
（2）个案区分理论。该理论的代表人物是Bachof，他认为，国家不能假借法律行为方式的恣意变换来免除国家行为的特殊责任，尤其当国家提供人民生存必需之给付或拥有法律或事实上的垄断地位时，就应视为国家公权力的行使，从而接受公法原则的约束，至于其所采取的行为方式究竟是私法抑或公法，则在所不问。但是，并非一切国家所从事的经济活动均应视为独特国家力量的行使，以行政辅助行为为例，如果国家以定作人身份委托私人企业营缮重大工程，由于交易数额巨大，所以是否取得承包机会攸关私人企业的生存，故该行为应视为国家独特力量的行使，受基本权利的限制。但如果是国家向私人商店购买铅笔等办公文具，则不在此限。由此，Bachof强调，国库行为是否应受基本权利的限制，应以国家是否运用其实际上的垄断力量或优势经济地位为判断标准，而进行个案裁量，并不存在统一之形态。该理论的另一代表人物莱斯纳指出，随着国家行为的演变，一些国家行为纵使非采取强制手段，但仍然可能造成私人无法避免的劣势状态或从属状态，在行为对人民产生的效果上，该行为与使用强制手段的高权行为无异。因此，莱斯纳主张，何种国库行为应受基本权利的限制，应以劣势状态之不可避免性是否存在作为判断标准，只要国库行为之相对人对于劣势状态的形成没有避免的可能性，或者虽有可能避免，但不具有期待可能性，即足以认定劣势状态的不可避免性存在。例如在暖气供应市场上，即使公营与私营并存，但如果用户欲从私营厂商获得暖气供应将遭遇无法预料之困难，公营公司的行为就应受基本权利的限制。由此可见，莱斯纳的理论中，一切国库行为均有受基本权利限制的可能，只是在标准上与Bachof不同，但是从另一方面来看，Bachof所指的独特国家力量的行使通常会造成私人无法避免的劣势状态，所以，两者在本质上是一样的。
