3、无效力说
学者史瓦伯在其著的《所谓的基本权利的对第三者效力》一书中提出了其对第三者效力理论于一般意见不同的看法。史瓦伯首先对杜立希为保持私法的独立性，而将
宪法的基本权利分在二个领域——公法和私法——中的做法表示异议。史瓦伯认为，这种二分法无外乎是认为，在公法领域内，基本权利对公权力的效力是绝对的，而在私法领域中，基本权利面对私人权利的效力却必须减弱。那么，就是允许基本权利在公私两个不同的领域有两种不同的适用结果和方式。倘若这种情况存在的话，则无异于允许立法者在立法之时，可以有自由的选择权，来决定一个对基本权利的干涉，采用公法还是私法之方式，而有不同的效果出现。这恐怕是为立宪者所无法赞成的。因此，史瓦伯认为，私人间的行为界限，是法律所赋予的，私人对他人权利自由的侵害，不论是否基于契约，都必须从国家的法律获得依据。所以，基本权利的效力，是针对法律，故而不会在公法、私法内有不同的效果。史瓦伯进而认为，私人的基本权利，涉及法律解释也好，不确定法律概念也好，概括条款也好，都是法律技术问题，无论是国家权力的界限，还是私人权利的界限，都必须由立法者依照基本权利的规定来完成，即视为
宪法对立法者的委托。如果现实中出现了私法中基本权利的冲突，那么应该追究立法者的立法不作为或者所立法律违宪的责任。史瓦伯的观点首先是面临可行性的挑战，其次，他认为基本权利的效力是针对立法者的责任来讲的，显然与第三人（私人）没有瓜葛，也就从根本上颠覆了自尼伯代以来学界讨论的话题，因此可以看作是第三人的无效力说。[9]
纵观德国学界对第三人效力理论的讨论，从最初的直接效力说，到间接效力说，最后到史瓦伯的无效力说，大致经历了一个从肯定——否定——再否定的否定之否定的辩证过程，在这过程中反映出学界理性化思考的逐步深入。当然，这也是残酷的现实的真实再现，社会经济结构的改变，产生于自由国家下的契约自由、私法自治原则，对于社会国家下的生存弱者，究竟有何实质意义？以人与人之间的平等谈判和平等地位为前提的自由原则，如何在实际的不平等下获得适用？不能不说是实践向理论提出的挑战。理论界如何因应这种挑战，今后是否还可能有新的更加精密的理论出现，正如史瓦伯所说，这需要典型的案件来推动。[10]
美国理论的发展——国家行为理论
美国属于英美法系，其
宪法虽然是成文
宪法，但与大陆法系国家精细繁密的
宪法条文相比，美国宪法显得非常简洁粗略。就
宪法本文来说，仅有少量条款涉及基本权利，不仅零星分散于各条，并无整体之规划，而且有关言论、出版、集会、结社等一般基本权利未予明确规定。这种状况显然对于保障人权不利，所以，才于
宪法颁布后的第4年，又以修正案的形式将一些基本权利的条款加入
宪法，人们习惯将这十条集中规定基本权利的条款称之为权利法案。内战结束后，鉴于对各州权力的反思，以前的基本权利条款都是针对联邦政府的权力的而言，将各州排除在适用范围之外，然而内战使人们清醒地认识到，联邦制下州权对人民的权利也产生极大之威胁。由此，又通过了第13、14、15修正案，使各州的行为成为
宪法节制的对象。由以上的历史可知，美国宪法从未承认对私人之效力，基本权利条款仅用来限制联邦和各州的权力。这一思想基调也奠定了第三人效力学说在美国与德日国家发展的异趣，即第三人效力说在美国表现为传统理论内修正的形式，而不象德日国家另起炉灶，在传统理论外再架构一新理论。这也就不难理解美国的第三人效力说被称为国家行为理论的原因。
国家行为理论的确认，源自于1883年的Civil Rights Cases一案。该案中，五名黑人依照美国国会于1875年制定的民权法，该法规定禁止于火车、旅馆、戏院等公共场所歧视黑人，向法院提请救济。最高法院认定，
宪法第14修正案仅限制州权之行使，并不涉及私人间的权利义务关系，联邦政府没有制定统一的禁止歧视的法律的权力，因此，1875年的民权法违宪，原告败诉。由此，最高法院通过本案说明了其对基本权利效力范围的理解，即只有国家行为才是基本权利的指向对象，[11]至于私人行为是否有违宪之处，则非其所问。从此，美国的基本权利效力学说均被限制在国家行为的理论范围内展开。[12]
国家行为理论的发展始终无法与私人的行为脱离关系，因为国家行为是相对于私人行为来讲的，要确定一项行为究竟是不是国家行为，除了以国家行为的定义来认证外，还有一个办法就是从它的反面着手，看其是不是私人行为。所以，美国的基本权利效力理论就是在这种国家行为与私人行为的不停转化中进行的。经过长期的演变，在理论和判例上一般认为下列属于国家行为的范畴：（1）国家介入行为，如政府的核发执照、财政补助、对私人活动的管制、司法救济以及提供公用设施等行为；（2）私人承担的行为，如政党预选、私人所有的公共场所或公营事业、私人托管的公共设施、职业团体、人民创制法律的行为等。在美国，国家行为理论的发展主要是通过判例来完成的，判例法的特点势必形塑了其理论的风格，因此，美国的理论既具有很强的灵活性，能够及时地顺应社会的发展，另一方面，也呈现出庞杂无序的缺陷，给人以只见树木不见森林的感觉。连美国学者自己也承认，国家行为理论乃一“理论上的灾区”。但是，如果我们仔细地考察，其中还是有一些原则性的东西值得借鉴：
（1）全面独占原则。最高法院于1972年Moose Lodge No.107 v. Irvis案中，拒绝承认单纯核发执照之行为，足以使私人行为转化为国家行为。本案被告为一私人俱乐部，不对外开放，其内附设酒吧，原告一位黑人，在属于会员之友人的陪同下预入内饮酒，被俱乐部拒绝。原告即以该酒吧需从政府获得营业执照的事实，认为国家在审批这一执照时违反了
宪法第14修正案的平等权，以国家行为提起
宪法救济。最高法院审理后认为，该核发执照的行为系严格依据程序而为，每1500人就核发一张，因此在该地区并未形成该酒吧全面独占的局面，所以法院的多数意见认为将该行为确认为国家行为尚且不足。由此可见，私人在政府核发的执照下的所为转化为国家行为的一个重要条件就是，构成全面独占。此后，在1973年的Guthrie v. Alabama By-Products Co.一案中，最高法院重申了这一立场。但在Seidenberg v. Mcsorley’s Old Ale House和Bennett v. Byer’s Chop House.Inc.两案中，最高法院又对这一标准进行了修正。其中前者涉及纽约市一家著名的专供男士消磨之酒吧，后者则为一附设于酒吧内部的餐厅，两者均于每周的特定时间拒绝服务女性顾客，而遭起诉。初看起来，该两案与1972年的案件相似，但是最高法院却一致判决该两案构成国家行为，违宪应被撤销。为何有如此之差别？通过比较，我们发现，1972年包括1973年的案子，均属于私人俱乐部及工厂，并不对外公开，因而其涉及私人的结社自由、隐私权和财产权等等，不能不给与一定的保护。而后者则属于对外营业的酒吧和餐厅，并不涉及上述权利之考虑，所以可偏重于保护平等权。由此，在适用全面独占原则时，还要在需保护的基本权利与案件涉及的其他值得保护的私人权利间进行衡量。
（2）直接管理或管制原则。联邦第四上诉法院于1945年的Kerr v. Enoch Pratt Free Library一案中，判决几乎全由政府经费资助的私人图书馆，其所为之种族歧视行为属于国家行为，而应受
宪法约束。其后，联邦地方法院在审理Norris v. Mayor and City Council of Baltimore一案中，认为仅由国家之巨额补助来判断尚嫌不足，如果国家没有取得对私人团体的直接管理权，其所为仍属于私人行为，而不得寻求宪法的保护。[13]1952年Public Utilities Commission v. Pollak一案，最高法院认为在民营公车上播放广播节目，强制乘客接受，已违反乘客的言论自由，由于此一公车的经营须受当地政府的普遍监督与管制，以及政府有关部门对乘客的抱怨所进行的特定调查行为，均使该公车播放行为转化为国家行为，而受
宪法第1修正案的约束。本案所确立的原则也被称为管制的广泛性和普遍性标准。1970年纽约州联邦地方法院于Seidenberg一案也有类似之判决。但是，其后，法院的态度却开始转变。在前面所讲的1972年Moose案中，最高法院即明白宣告：不论管制如何广泛或普遍，因其并未形成或鼓励私人之歧视行为，故无法于实际意义上，将国家与私人并列为合伙人。其后的Lucas v. Wisconsin Electric Power Co.和Columbia Broadcasting Systems Inc. v. Democratic National Committee案中，最高法院频频判决政府管制尚不足以使私人行为成为国家行为，似乎政府管制已经非是国家行为的认定因素。此一立场经过最高法院于Jackson v. Metropolitan Edison Co.一案终获肯定。
