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基本权利的私法效力之比较研究

  
  战后的政治稳定带来了经济的发展,保障基本权利的重心再次发生转移,随着社会结构的变迁,各种垄断集团的崛起,不仅国家,而且社会上拥有优势地位的团体和个人,也可以成为侵犯私人基本权利的威胁,然而,长期以来防范国家权力的历史,对于国家已经编织了相对严密的法网,但是对于这些团体和个人,却被忽视,如何结束他们这种放任自由的状态,进而在宪法上构筑其对私人尊严和价值的尊重,成为第三人效力学说应运而生的土壤。因此,在这种面临危险、需要消除危险的情形下产生的第三人效力学说,解决的首要问题并非基本权利能否在私法上适用,那个问题魏玛宪法已经解决了,而是基本权利如何在私法上适用。于是,德国学者对第三人效力理论的定义就是,宪法的基本权利在同为基本权利之享受者的私人之间,在何种范围内,以及以何种方式,能发生拘束力,如同基本权利拘束国家权力然。[6]具体来说,学界存在三种适用的方式的争议:
  
  1、 直接效力说
  
  直接效力说的主要代表是学者尼伯代,他主张基本权利在私人法律关系中,应该具有绝对的效力。他的主要理由如下:(1)基本权利是最高层级的规范,因此,如果基本权利的条文不能直接在私人间被适用的话,则宪法的基本权利之条文将沦为仅具有绝对的宣誓性质。(2)基本法第1条第1项的人类尊严应维护的条文,是一种静态的界定国家权力及人民权利的防卫权,亦即产生自由地位之权,也是一种面临国家权力之侵害时,可以主张的防御权,亦即产生积极的实证权利之权。因此,依据人类尊严不可侵犯之条款,除了国家权力外,私人也不能侵犯。(3)依照基本法第2条第1项,每个人都有发展人格之权,配合维护人类尊严条款,基本法肯定每个人都有个别价值的存在。所以,当个人面临强有力的团体、协会以及公众,也就是面对社会实力者以及经济上之强者时,个人的个别价值的保障,应得到宪法的承认。因为这些社会团体,并非具有比个别价值更高的价值,个人不应沦为他们的工具。同时,基本法所揭示的社会国家的原则,必须阻止社会上有力的强者,来压迫弱者,而侵犯公益。亦即对强者经济权利的运作,必须予以必要的限制。(4)就基本权利的内容而言,绝大多数基本权利乃纯粹的、古典的基本权利,是针对国家权利而设的,但是,还有一些基本权利,是视为宪法产生制度性或系统性的保障。这些基本权利,不仅仅具有纯粹基本权利之性质,以防止公权力之侵害,同时,也具有可在私法关系中直接拘束力的特征。这些权利,如婚姻及家庭、营业自由、财产和继承权等,都属此类。这些基本权利,被视为宪法的制度,所以,任何私人间的协议及法律行为,都不可侵及此制度保障。(5)许多基本权利条款是一种秩序原则或者原则规范,这些是整个法律秩序的客观规范,不必等待立法者立法,便可直接拘束私人的法律关系。这些具有直接适用性的基本权利条文,可以废止、修改、补充,甚或重新创设私法的规定。它们可以在私人的法律关系中,视为个别的私法规定,予以援用。(6)就私人之间的关系而言,基本权利虽然同时针对国家及私人,但是效果强度不同。对国家权力之效果,是无限制的,但私人间则有所不同。为了保障私法自治,私人之间亦可以协议,限制各自的基本权利。但是,这种私人自己的处置权限必须在当事人在事实上及法律上都处于平等地位时方可存在。鉴于势小力薄的私人,面对强有力的社会团体,所为之意思决定,往往都是居于虚幻的平等地位,因此主张自我限制的自由必须衡量对方基本权利所保障的利益是更高时,方可为之。所以,私人间的法律关系,必须依据基本权利的条款,来界定自由权限之范围。
  
  另一个支持直接效力说的是学者米勒,米勒的基本观点是,基本权利乃基本法中的首要规范,因此,应当在法律的所有领域内,获得实现,并且不一定需要假手其它由它衍生出来的次级规范来发挥效力,即具有直接效力。米勒同时承认,虽然基本权利是针对国家而设,但是,随着时代的发展一些基本权利已经具有了第三者效力,比如有关人类尊严的保护、人格自由发展权、平等权、自由选择职业、工作地点及教育地点之权、婚姻及家庭基本权以及财产权和继承权等。米勒的最大贡献是,他提出并解决了第三人效力理论成立带来的基本权利的冲突问题,从而在一定程度上弥补了第三人效力说的不足。所谓基本权利的冲突,[7]是指如果承认私人可以以其享有的基本权利对抗其他私人的话,那么其他私人同样也可以用其基本权利来反抗,这时就有可能产生宪法必须在两个均受保护的基本权利间作出选择,即鱼与熊掌不可兼得的问题。最明显的例子就是立遗嘱人享有立遗嘱的行为自由,这是其人格发展自由的延伸,但是,如果立遗嘱人在遗嘱中如果订立了歧视某些性别、种族、籍贯、宗教信仰的遗产受益人,那么就产生了立遗嘱人的行为自由权与遗产受益人的平等权产生冲突,这时如果承认平等权的第三人效力的话,遗产受益人是否可以依照其平等权来宣布该项歧视内容无效呢?米勒提出“依事实本质”的解决办法,即针对发生基本权利冲突的个案事实,来具体分析和衡量基本权利间的价值大小,从而作出取舍。
  
  直接效力说出台后,于1954年得到了由尼伯代担任院长的联邦劳工法院的支持,[8]在1957年著名的单身条款案中法院更宣布,以契约规定维持单身之条款,违反了基本法保障的婚姻及家庭制度,人类尊严和人格发展权等,此类契约无效。因此,基本权利在私人间的协议、法律行为及作为上具有直接的约束力。至今,联邦劳工法院这种立场仍未发生改变。
  
  2、 间接效力说
  
  间接效力说的代表首推学者杜立希。针对尼伯代以及联邦劳工法院的见解,将任何宪法基本权利之规定,直接移植到私人法律关系中,杜立希认为是侵犯了私法自治以及契约自由等私法体系的基本价值。私人关系与国家与私人关系的不同就在于,私人之间,可以不理会那些宪法上只欲规范国家与私人关系的要求和禁止性规定,来获得个人的发展自由。否则,盲目地将国家行为的应为性推广到私人行为的应为性,显然是为私人创设了不必要的额外义务。同时,杜立希认为,基本法第1条第3项虽然规定了基本权利对司法具有直接拘束力,这只是将司法行为与立法、行政行为一样视为国家行为的结果,也就是说是审理涉及私法关系案件的民事诉讼受基本权利的直接约束,而非私法关系本身受基本权利的直接约束,它们之间只是一种间接约束的关系。由此,杜立希提出,基本权利对私法具有效力,但却是经由私法本身来达到,即通过私法中的概括条款作为实现宪法之基本权利理想的媒介。唯有透过概括条款的适用,方可妥善地调和私人间的处置自由,既保障了私法的独立性,也维持了整体法律秩序的一致性。杜立希将私法的概括条款的这种间接作用,称之为具有价值满足之能力和价值满足之必要性。
  
  由上述观点可知,杜立希并非不赞同私法应受基本权利的约束,只不过他认为,约束的形式是透过私法本身的实体法律来为之,以此来弥补直接效力说的僵化或硬性,以维持私法的自治性。反对直接效力说的学者不少,但是在如何处理现实中的私权滥用侵及基本权利的价值问题上,却再未有出杜立希其右者。联邦宪法法院在1950年的路特案中也清楚地赞成并引用杜立希所主张的概括条款使基本权利对民法的突破点,是宪法基本权利进入民法关系的入口。法官在具体审判案件时,必须以宪法基本权利之精神来审查、解释和适用民法条文,乃是对私法的修正。倘若法官不循此方式,忽视宪法所保障的客观的规范,就视为公权力之侵害,人民即可提起宪法诉愿。由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用,有无被实现。但是,宪法法院对第三人效力理论的支持并未以一贯之,在宪法法院公布路特案的同一天,宪法法院亦公布了对另一张贴选举海报案的判决结果,该案与路特案的性质一样,但是,与路特案中宪法法院以不少篇幅详述对第三者效力问题不同,在本案中宪法法院居然对第三者效力一词,丝毫未见提起。其后的1961年的史密特案和1968年的旧物品收集者案中也一样未予提起,而到了1969年的Blinkfuer杂志案和1973年的索拉雅案中宪法法院又再度重提第三人效力理论,但是论及深度都远远不及路特案。从以上第三人效力说在宪法法院的曲折经历可知,实务界对待第三人效力说仍持犹豫的态度。根据学者史瓦伯的说法,就以基本权利对第三人效力理论的深入而言,路特案是达到了理论的顶点。但是实务界的裹足不前,也从侧面说明了间接效力说还有其不完善之处,这或可从学者们对杜立希理论的批评中觅得端倪。


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