基本权利的私法效力之比较研究
王锴
【关键词】基本权利 私法效力 第三人效力 国家行为 国库行为 绝对权 相对权
【全文】
2001年8月13日，最高人民法院发布了《关于以侵犯姓名权的手段侵害
宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担责任的批复》，引发了宪法学界的一场大讨论。学者们纷纷著文，赞成批复者有之，反对者更是多多，然而讨论的核心却一直集中在“该案是否属于中国
宪法司法化第一案”、“
宪法应不应该司法化”和“
宪法司法化究竟是什么”等议题上，进而又引入“违宪审查”、“
宪法诉讼”的话题，对案件的意义的关注远远超过了对案件本身的分析，而本案认定中的一个至关重要的问题——本案中被告是否侵犯了公民的受教育权或者说被告侵犯的是不是公民的受教育权，却被大多数学者忽略了。要解决这个问题，就需要弄清楚什么是受教育权，以及
宪法上的受教育权是否可以适用于私人之间的关系。[1]在国外宪法学界，这被称为基本权利的私法效力理论。由于国内学者的研究视野还未达于此，本文不得不在借助国外宪法学现有成果的基础上，通过比较的视角，以希冀为更加深入地探讨齐玉苓案，包括对基本权利效力的再认识，开辟途径。
序言——从传统到现代
按照传统的公私法的划分标准，
宪法属于公法的范畴。而公法、私法的一个区分标准就是，公法旨在调整私人与国家之间的关系，而私法是调整私人之间的关系的。因此，
宪法上的条款包括基本权利条款，其效力范围由私人指向国家，基本权利就是一种私人针对国家的权利，私人对其它私人并不能发动这种权利，传统宪法学称之为
宪法基本权利对私法领域的无效力说。
然而，进入现代之后，无效力说渐趋式微，大多数西方学者开始认同，
宪法对基本权利的保障，在规范的延伸意义上内在地蕴含了同时排除私人之间侵犯行为的规范内涵，也就是说，由于基本权利的崇高价值，不仅国家不能侵犯，私人更不能随意侵犯，基本权利条款对私法领域同样也具有效力。这种学说的变化首先在现代
宪法的鼻祖——德国魏玛
宪法上得到了体现，接着，西德实务界也在1958年路特案的判决中给与明确承认。日本的
宪法理论和最高法院的
宪法判例也随即接受了这一学说，与无效力说相对，称之为
宪法基本权利的第三人效力说。但是，这种一百八十度的大转弯，毕竟不容易一蹴而就，无论是该学说的起源地——德国，还是在接受国——日本，都围绕该学说展开了激烈的争论。但是，学者们争论的焦点并不在于否认有效力说的存在，而更多的是质疑在具体的实践中如何贯彻这一效力。从这一点也可以说，
宪法基本权利在私法领域的有效力说已经取代传统的无效力说，在德、日学界成为主流。与德、日学界精微缜密的理论体系相比，美国宪法学理论则另辟蹊径，自20世纪以来就开始在判例理论的层面上确立了一种所谓的国家行为（State Action）理论，从而将
宪法基本权利在私法领域的效力导入本国的
宪法理论中。[2]对此，我们不得不说，基本权利的效力范围已不再局限于私人针对国家，私人对其它私人也同样要尊重其基本权利的价值，保障基本权利不仅是
宪法的任务，普通法律也责无旁贷。
回过头来看我国，这种清晰的学说转变却未发生，究其原因，与其说是宪法学研究的滞后与浅薄，不如说是产生这种学说转变的土壤并未形成。
宪法是母法、
宪法是规定国家根本制度与根本任务的法、
宪法是政治法等观念，至今仍然笼罩着中国宪法学者的头脑。当然，在本文中，笔者无意去探讨这些观念的对错，笔者只想说明的是，从这些观念中所折射出的强烈的国家主体性，不仅使私人对峙国家的结构不会发生，更遑论
宪法在私人关系上发挥作用了。正如林来梵教授所说，我国宪法的最高性是从
宪法本身的内容特质中来寻找，即一种自证性，而西方
宪法则侧重于从
宪法与人权保障的关系中来认识
宪法的特质与最高性，即他证性，从而人权保障的理念的转化在西方必然引起宪法学说的转向，而自证其合法性的
宪法也就只能在其逻辑和规范内部进行修修补补。[3]由此，我们不难理解，为什么齐玉苓案子出来以后，学者们的注意力是
宪法的司法化、
宪法条文能否成为判案的依据等等，以国家为主体的实用性态度产生不出以人权为核心的基本权利对私人效力的理论。
我们讲中国与西方宪法学角度和基础的不同，并不在于刻意地夸大它们之间的那种隔阂与不可通约性。相反，笔者认为，历史发展道路的不同，只是时间的先后问题，并不代表空间上的永远的分离，中国与西方的法律今天正在朝着同一个方向前进，而决定这一切的也许就是所谓的规律。改革开放后，中国的私法迅速崛起，其发展的速度和规模已经将
宪法等公法远远抛在了后面，近年来，私法学者更是提出了私法优位主义的学说。[4]有的学者甚至主张民法是与
宪法并列的存在，高于其他部门法，乃为根本法之一。[5]说这种现象是“补课”也好，是西方历史的重现也好，不可否认的一点是，法律发展的规律性使我们无法回避西方的理论，学习、借鉴他们的成熟的理论无疑会对我们以后的发展带来裨益。
德国理论的发展——基本权利的第三人效力
诚如前面所讲，第三人效力学说发端于德国，但是，最早对传统理论作出修正的，不是学者，而是立法者。1919年的魏玛
宪法第
118条和159条率先规定，人民的言论自由，不能被私人间的工作契约来予以限制；而以劳工运动为目的的结社自由，亦不得以私法关系来予以限制。魏玛
宪法虽然在规范上作出了如此的突破，但是，这两个条款在学界和实务界都未引起足够的重视。学者们一般认为，魏玛
宪法的这两个规定更可能是立法者的一种方针条款的考虑，即它只是表明了一种国家要保护言论自由和结社自由，防范其被私人劳动契约所侵犯的态度，并不具有直接的法律效力，由此也可以看作是其作为第三人效力说萌芽的表现。
二战后，德国现行基本法第9条第3款延续了魏玛
宪法第
159条的遗制，但是另一保障基本权利在私法中关系的第118条，却不再被基本法所采纳。由基本法上的其他规定可知，如基本法第1条第1项，人类尊严不可侵犯。尊重及保障此种尊严，是全体国家权力的义务。第3项，下列基本权利，视为直接适用的法律，直接拘束立法，行政权力以及司法。此时，基本权利效力指向的重点是国家而不是私人，这种比之魏玛
宪法的“倒退”，实在是出于对二战期间法西斯统治对于私人权利侵犯的反思，与此相对应，基本法再次强调基本权利对国家权力的防范，也就不足为奇了。
