第二,两个程序条例在规则起草阶段规定了公民的参与,但立法语言的模糊性和任意性可能使参与陷入“符号化”的尴尬处境。《行政法规制定程序》第二十条规定:“国务院法制机构应当就行政法规送审稿涉及的主要问题,深入基层进行实地调查研究,听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第二十二条规定:“行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的,国务院法制机构可以举行听证会,听取有关机关、组织和公民的意见。”《规章制定程序》第十四条规定:“起草规章,应当深入调查研究,总结实践经验,广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第十五条规定:“ 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草单位也可以举行听证会。”第16条中更进一步规定了立法听证的有关程序。但这些规定的任意性非常强。公民的参与,说白了不是被当作权利,而是恩赐。
第三,由于公众参与程序的任意性及其“恩赐”性质,我们很难指望行政官员在规则制定过程中认真对待公众的诉求。况且,行政机关也无需对其制定的规则说明理由。而对于行政权行使的理性化来说,说明理由几乎是一个无法拒绝的要求。[50] 其目的是促使行政专家更好地运用其专业知识而增强规则的理性化。对于公众来说,也可以通过解读理由而判断其参与的效能。
如果仅仅是规定上的一些缺陷,笔者倒不是很担心,具体程序规定上的不足在修订时很容易改正。但问题是,以上缺陷可能反映出管制主体的基本理念。首先,立法者并没有认识到,公民参与行政立法程序不仅具有工具性意义,而且行政立法过程的民主化及其所体现出的
宪法和政体民主性,本身就具有独立价值;其次,即便从工具性意义上考虑公民参与,立法者也没有意识到立法过程是利用不同类型知识的过程,因此需要通过恰当的程序结合大众参与以及专家的理性分析功能;最后,立法者没有充分意识到程序本身对于促进行政机关理性化可能具有的促进作用。如果再考虑到司法审查的因素,我们会发现,这样一个任意性很强,没有法律责任条款的规则制定程序本质上是拒斥司法审查的。在司法审查制度完善的国家,法院可以根据一个规则制定过程的程序瑕疵来否决该规则,但这种可能性在我国微乎其微。当然,我国的法律监督制度或许可以通过人大系统进行,但当人大来审查受到挑战的规则时,所处的何尝不是同样的困境?
六、结论
通过以上的论述,本文提出并阐明了一个观察行政规则制定过程的视角:行政规则制定是一个通过特定的法律程序而使不同类型的知识得到恰当运用,为行政规则提供正当性和理性的过程。大众所具有的知识类型,使得其适合参与到管制价值选择过程中,并为管制手段的选择提供事实基础;而专家所具有的知识类型,使得其适合在管制手段的选择领域,进行理性的分析和计算,以确定何者是达到所欲目标的最佳手段。由于行政管制任务基本上是技术性事务,而较少涉及到政治领域中的价值选择问题,在一般情况下,专家理性模式是优先适用的规则制定模式。在技术领域,过多的大众参与,虽然能够在一定程度上促进行政规则的正当性,但其耗费大量行政资源,并无助于知识的利用。考虑到规则的正当性在某种程度上也依赖于规则的理性,我们将会面对大众参与可能无助于正当性之促进的尴尬事实。当然,另一个倾向也是值得注意的:当掌握强大决定权的行政专家缺乏政治制约时,就很可能滥用自己的行政专业知识,为偏离公共利益的目标而进行计算和采取行动,由此造成行政官僚腐败或者专权。在此情况下,引入大众参与以制约专家权力是一个备选方案,但更重要的应当是行政组织本身制度/结构的合理化(制度改造)以及行政专家本身的职业伦理的培养(人的改造)。因此,涉及到中国当前行政规则制定过程存在的问题,本文倾向于首先从行政组织本身“制度/结构”的合理化以及行政专家本身的职业伦理的培养入手,在规则制定过程中促进专家理性,并在此基础上通过扩大公众参与来增强规则的正当性。在行政体制本身远未理性化的前提下,盲目扩大公众参与要么只是“口号化”的运动,要么可能导致混乱和冲突,无助于行政过程的理性化与正当化。