2．程序的制约：改进行政规则制定的思路
上文已经分析了行政过程中两种不同的规则制定模式，即通过个案的裁决制定规则和通过行政立法程序制定规则。在我国行政过程中，后一种规则制定模式的适用显而易见，而前一种规则制定模式很容易被忽视。但实际上，前一种制定规则模式也是广泛运用的。在行政过程中，大量管制事项并没有具体规则的指引，只能由行政机关通过个案的“摸石头”而积累经验，形成一些习惯性规则，当这些习惯性规则积累到一定程度时，才会制定正式规则。因此，我们有必要把两种规则制定模式放在同等重要的地位上来讨论。
通过裁决的规则制定过程从本质上说无法容纳广泛的公众参与。但是，通过建立一种公正程序控制，可以使得公民“有限的”参与是“有意义的”而非象征性的，从而在限制专家知识滥用的同时行政过程正当性。现代法治国的“公正程序”具有三个要素：[47]1）中立性。 中立性的程序保障并不仅仅是为了满足人们对于“公正”信念的追求，它还保障行政机关所收集的信息的全面性和准确性，从而为专家的理性分析提供必要的事实基础；2）保障行政相对人的听证权或者表达意见的机会。[48]听证权是行政相对人参与行政程序的重要保障，它提供了一个程序渠道，使得行政相对人能够提交与自身利益实现有关的价值要求和事实信息，并与行政专家就相关问题进行协商和辩论。这个程序设置本身就能为最终的行政裁决带来某种正当色彩；但更重要的是，通过程序中的交涉，行政相对人能够使得自身所掌握的知识在制定普遍行政规则的过程中得到利用，缺少这一环节，行政规则的理性和正当性很可能同时受到损害。在我国行政过程中，听证权的保障还没有上升到原则的地位。 3）行政机关对决定说明理由。说明理由制度和“禁止反言”原则的结合，有助于促使行政权的理性行使。
从逻辑上讲，同样的公正程序要求也应适用于普遍的规则制定过程，以通过程序的制约防止参与的“符号化”，并促进规则制定的理性化。具体而言，在行政规则制定程序中，要完善有关的规则公告制度、信息公开制度、各种形式的意见表达和评论制度以及说明理由制度。一般法规和规章的制定并无必要经过正式的审判式听证，但应该提供充分的公告与评论之机会，并在公布正式规则时说明规则制定的理由。
从这个视角看，我国目前的行政立法[49]程序存在着严重的缺陷。2000年出台的《
中华人民共和国立法法》就行政立法作出了一些原则性的规则，具体的行政立法程序是在国务院制定的《
行政法规制定程序条例》以及《规章制定条例》中规定的。两个条例所规定的立法程序存在以下主要问题：
第一，《
行政法规制定程序条例》第
十九条第二款规定：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。《
规章制定程序条例》第
十五条规定：“ 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。”这些规定似乎表达了对行政规则制定过程中大众参与的重视，但仔细推敲，在富有弹性的立法语言背后，公众参与依然是不确定的奢望。首先，按照前一个条例，只有“重要”的行政法规向社会公布，大大限制了所公布的行政法规的范围；而对于何谓“重要”，并没有具体标准，完全取决于行政机关自由裁量，这极易导致专家权力滥用，剥夺公民的参与机会。后一个条例虽然指出了应当向社会公布的范围，但过于原则化，仍然存在无边界的自由裁量问题。其次，对如何公布几乎没有程序规定。再次，公民的评论如何提交，行政机关如何受理，如何对待这些评论，评论期间有多长，也缺乏相应规定。如果说行政法规的制定程序存在这样的问题，规章制定过程中的所谓“公告-评论”更是无从谈起。
