以事实推理的思维模式来处理价值冲突问题。价值问题的技术化。因此与民主所提供的正当性之间存在紧张关系
理性
以价值冲突的解决模式来解决事实问题。技术问题的价值化,因此与理性之间存在紧张。
促进理性,但需要防止“理性的专制”
适用
领域
需要进行高度价值选择的领域
价值目标已经确定,仅需要确定事实标准的领域
下面,我们将这两个理想类型引回到行政规则制定实践中来,观察它们对于现实的参照意义。首先要考虑的一种情况是,在现实情况中,大众参与法律程序,往往有相关专家的帮助;尤其是有钱有势的利益集团,甚至能够聘请到比行政管制机关中的专家更为高明的专家作为代理。如此,大众和专家的关系似乎就转化成两类不同专家之间的关系。但这并未从根本上使得两个模型的区分动摇,而只是改变了若干因素,使得两个模型实施结果发生若干小小的变化。由于私人或者利益集团所聘请的专家就行政管制事务来说,并不负决定之责任,其运用专业知识的出发点也在于私人利益而非公益。在价值选择领域,这些专家的“专业知识”并没有很大的适用余地,而只是代理个体公民或者利益集团表达价值倾向。在手段选择领域,行政机关中的专家一旦价值目标确定,则完全以该价值目标为出发点,进行理性计算;而受利益相关人委托的专家在此领域中争取的只是其委托人的利益,而非公共利益,实际上进行的是与行政机关的专家方向不一定相同的理性计算。赋予这些受委托的专家更多的参与机会进行协商和辩论,并不一定能对寻找最合乎公共利益的手段产生很大帮助。但专家之间的辩论至少会有一个积极效果,即产生某种权力制约作用。寻求实现委托人利益的专家将会在行政专家所选择的手段不利于委托人时,以“专家”姿态对该手段进行挑战。而当行政专家的认识出现偏差,或者因为其他原因滥用决定权时,来自同行的“专业性的”监督将构成一种控制。因而在这里,我们发现受托专家通过其专业知识的运用,可能为大众参与提供某些理性化资源。在此种情况下,为行政规则制定稳妥起见,可以适当将大众参与模型扩展到技术领域,以发挥某种纠错功能。但必须注意,受托专家并不会主动地帮助行政机关专家从公共利益目标出发进行手段选择及优化,因而如果着眼于理性的最大化,受托专家在技术领域中的参与范围与程度也必须受到限制。
以上对受托专家介入的分析,将适用于以下分析过程。在此前提下,我们暂不考虑受托专家的因素,而直接进入对具体的行政规则制定方式的考察。如上文所述,行政规则制定的途径大致有两种方式:第一是通过个别裁定来创制规则,类似普通法院的“法官造法”。第二是通过规则制定程序来创制行政规则,类似议会立法。[33] 从英美法的历史观察,通过裁决的行政规则制定较早出现。在委任立法出现之前,行政机关不具有批量制定规则的权力,只能在具体裁断中发展普遍规则;而“批量”(whole sale)的行政规则制定则是委任立法出现之后的现象,其过程远比通过裁决的规则制定复杂。
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