凯尔森反对用公平等作为法源，他认为：“如果法官认为适用现行一般规范是不公正的或不公平的，他就被授权作为一个立法者来行为这一公式，给予法官的自由裁量权就多了，因为法官可能发现在许许多多场合下适用立法者所创造的规范是不够的。这样一个公式就意味着立法者让给法官。” 凯尔森之所以反对把我们称之为非正式法源的东西称之为法律。我们可以通过他对格雷的批评中看。凯氏首先引用了格雷的观点，“国家或任何人类有组织的团体的法律，都是由法院，即该团体的司法机关为决定法律权利和义务所立下的那些规则所构成的。”“他们所立下的这种非规则并不是即存法律的表示，而是法律本身，法院适用法律的事实就是使这些规则成为法律，没有什么离开这些规则的‘法律’这种神秘的本体，而法官无疑是法律的创造者，而不是法律的发现者。”“人们有时说法律是由两个组成部分
立法法和法官创造的法律所组成的，但事实上，所有的法律都是同法官创造的法律。” 摘引至此，已经很清楚了，凯尔森认为，如果允许法官在制定法和习惯法外注意造法，那么立法者所创设的法律已经完全没有了地位，以规则的为核心的法治已经荡然无存，维系法治没以存在的形式合法性也不知了去向。这确实令人担忧。通过分析美国的司法实践，凯尔森认为司法判决就是根据现行法律判决接受败诉与胜诉、有罪与无罪。所以当格雷在案件审理中认为真的不存在法律，那他就错了。“法院始终适用着既存法律，不能不是实体法而是程序法。” “当格雷断然声称，在司法判决以前没有什么法律时，他之所以这样说是由于他否认决定司法判决的实体法或程序法的一般规范是‘法律’，而认为他们只是‘法律的渊源’。” 由于格雷不顾立法，司法判例能、和习惯道德原则等的差别，不顾前者有法律上的拘束力，而后者不具有法律上的拘束力，他就不会明白。这些在法律上有拘束力的法律的渊源，就是法律规范，就是法律，他忽视了这一事实，适用法律机关在法律上要依据的这些所谓“渊源”，只不过是法律创造过程中的一个层次而已，即法律的体现之一而已。格雷反对统学说，而支持法院创造法律这一点是对的。但他却错在相信法律只由法院所创造的。 我们说凯尔森的观点是对的，因为，只有接受他的观点，立法者的权威才能体现，法律规则的效力才能得到有效的维护。并且，凯氏承认法官运用法律的创造性，但认为只能在法律范围内造法。他这种维护规范法治的姿态确实很真诚。但我们的问题也在于，法律存在漏洞是不争的事实，即使是法官根据现有法律创造，有时也难以弥合法律的空缺，对此法官该怎么办？按凯氏的办法，“依法不予”受理是不是法官在推卸责任？依法创造又无法创造，难道我们能允许法官在打着依法创造的旗帜而任意裁判吗？所以，从这个角度，我们说凯氏批判了格雷在法律发现问题的注意，但他的观点如果往前推一步的话，也会走向极端。实际上，格雷所说法律都是法官创设的，也是仅局限在就判决本身作为法律来说。我们从前面对格雷法源理论的研究中，还是发现格雷承认法官裁案件的渊源首先是正式渊源其次才是非正式渊源。格雷为法官发现法律设计的非正式法源还是在方法论意义限制了法官的任意裁判。但承认法律的非正式渊源也在一定程度上扩大了形式合法性的范围。但由于法律渊源形式的多元化，所带来的可能是法治更难操办。虽然法源的多元对克服法律的僵化有好处，但它却使法官增加了裁判过程中选择法源的机会，在一定程度上也增大了自由裁量的权力。为了不使法源的多元性过从冲击法治的严格性，我们认为必须在法律渊源的应用上增大法律方法论的成份，以便使法律渊源这一本来就具有方法论意义的概念，真正与维护法治的法律方法结合起来。
【注释】 比如朱景文说：“如果要想得到一幅外国法的正确图画，必须准确使用外国法源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源。基本的原则是在研究外国法时，人们必须尊重外国存在的法律渊源序列等级”。见朱景文：《比较法社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版。
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邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第12-14页。
转引自邵津主编：《国际法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第12页。
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韩德培主编：《国际私法》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第23页。
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参见杨紫主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第58页。
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凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。
凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。
