第七,公共政策、道德信念及社会的主流倾向也可以作为法律的非正式渊源。美国法官弗兰克福特说:“将‘法律’概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它下的注释,显然是一种狭隘的法理学观念。” 我们认为,我国的国家政策、公众通行的道德信条等也可以作为司法裁判的法源。当然,公正、公共政策以及事物的性质等作为非正式法源,其实在一定程度上扩大了法律的范围,这就使得我们必须重新审视合法性的概念。法官对实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。这是因为,正义本身乃是法律本身的基本成份,为了使法律意义具有安全性和安定性,法官必须在正义和实在规范之间做出许多折衷和调和。但公共政策并不是统治者制定的所有政策,主要是指某些处理政治或社会紧急问题的准则,是在某些紧急情况下立法者、司法者所不能忽略的情景,如战争、饥荒、内乱等。公共政策作为法源决不是指那种组织不分场合,随意制定的政策。
三、法律渊源的理论的意义
实际上,我们把法律渊源与法律发现结合起来观察,使我们看到了它对司法实践的意义,但除了这一点外,法律渊源理论还有其他的意义,在此我仅叙述以下两个方面:
1、法律渊源是法律解释的对象
我国传统的法律解释的理论把制定法当成法律解释的唯一对象,同时又把有权的解释主体仅限定在立法和最高司法机关。而实际上,法官是主要的法律解释主体,法官应用法律本身就是法律解释。通过上述分析我们看到,法官所应用立法不仅包括制定法、习惯法、国际条约等正式法律,还包括公平、正义、公共政策、事物的本质等非正式法律。这就决定了法律解释的对象不可能仅是制定法,而是所有能作为渊源的法律形式。另外,法官还得根据法律、法律精神和法律方法赋予所要解决的案件事实以法律意义,所以法律事实也是法律解释的对象。法律解释就是探讨运用于个案的所有法律渊源及事实的法律意义。
在大陆法系中,对法官有拘束力的法律渊源与法律解释有重要关系。“事实上,制定法的解释技术很大程度上已成为大陆法制度中的一门艺术,就像普通法制度中处理判例法的方式一样。” 但关于“解释的理论和技术或许要依涉及到法律渊源而加以修正。” 所谓文义解释,如果法官发现成文法条所描绘的含义能合理合法地说明要解决的案件,即法律的文义能涵盖的要解决的案件,那么法官就应用相应的解释。文义解释是维护法律意义安全性首要方法,“这种确定含义的过程是如此自然而无意识,以致法官可能认为它是‘法律的发现’,尽管现代语法理论将它视为解释。《普鲁士民法典》起草关于所有法律都能被如此‘发现’或‘适用’的梦想,早就被证明是一种幻觉。然而事实仍然是:许多日常法律问题都能正被以这种方式加以解决。” 其次,当法律条款中存在着含糊不清难以确定或条款之间发现明显矛盾时,就需要把不清楚的说清楚,把相互的矛盾加以消解。在这一说清楚或消解矛盾的过程中,法律渊源的其他形式(即制定法以外的形式)就被适用。比如通过价值衡量使解释结果具备合理性,通过法律论证使解释获得合法性。在这里主要是通过对法律精神、法律原则和法律目的的论证获得合法性。第三,面对个案在法律条文有空缺时,通过漏洞补充的方式填补法律的空白,进行有条件、有限度的法官造法。对法官造法也必须结合法律的主要形式——制定法来进行。因为从一般意义上讲,法律解释是有其对象的,原则上无法律便无解释。所以即使是法官造法,法官也只能行使有限的权力:(1)只能在制定法的缝隙造法;(2)所造之法不能违背法治的原则、精神以及法律的目的、程序等;(3)必须经过法律论证及价值衡量。第四,法官自己发展法律。当用填补空白的或解释疑难的方法都不能奏效时,法律对某一问题完全没有规定或原有的法律由于情况的变化已经根本不能适用于现实情况时,便可运用这种方式。法官发展法律与漏洞补充不同,漏洞补充是法官在进行有限的原则和精神,是在法律原则、精神和程序支配下的造法。其要旨是根据法律原则和精神,发现立法的原意,一般称其为法律续造。而法官发展法律则没有考虑现有法律的因素,甚至还可能突破现有法律的规定。这一点正像法国法学家若尼所说的,当条文不明或无规定时,法官不受法律注释方法的固有限制,可以考虑每一问题的全部社会和经济关联,从而寻找最公正的结论。 法官发现法律的理论虽然已经被提出了一百余年,但至今并没有被司法实践所接受,至少是不很明显。这一理论在各国几乎都存在争论。虽然瑞士1907所民法典第1条规定,法官如果在制定法中不能发现相应的规定,他必须根据习惯法做出判决;而在没有相应习惯时,则根据如果他作为一个立法者应采取的措施。但实际上,瑞士的法官很少运用这一条款。 相反,法官们一般都在前三种方式的情况下发现并解释法律。我们在这里所使用的法律发现与法律解释的意义是相近的。其含义不在于在制定法中发现固定不变的法律意义,而是承认法律发现过程中必须伴随着解释、其意在尊重已有法律的权威,不使法官无法司法。
2、法律渊源理论拓展了合法性的范围,从更广泛意义上论证了法治理论的可能性。
对法律渊源的分析,揭示了作为规范性法律的各种形式主义的个别化方向,即作为判决的效力渊源。其中,包括正式法源的法定效力和非正式法源的实际效力以及法理学说的学理说服力。按照凯尔森的说法,“法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力理由。”“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。” 在大陆法系一般法律规范主要有两种形式:一是制定法,二是习惯法。这两种规范对适用法律的机关有决定作用。“根据
宪法由立法或习惯所创造的一般规范尤其是法律,都不仅决定着司法的、行政的机关及司法的、行政的程序,而且还决定个别规范的内容,即将由法律适用机关所发出的司法判决和行政文件。” 而由这些规范体系就构成了社会的法律秩序——即法治。凯尔森描绘了由实在法所构建的法律秩序。但这一秩序建构的核心是他所描绘的静态法律和动态法律的完美结合。其中静态法律是各级的法律规范,而动态法律是法律主体对法律的创造性应用。凯尔森说:“法律秩序是一般规范与个别规范根据法律自力的创造这一原则相互联结的一个体系。” 法律的创造始终是法律的适用。一个法律的创造通常就是该规范的创造的那个高级规范的适用,而一个高级规范的适用通常就是由该高级的规范决定的一个低级规范的创造。
虽然凯尔森承认法律规范个别化过程的创造,但它仅仅把制定法和习惯法作为法源,认定无法律便无法源。这实际上是不承认非正式法律渊源的存在。这样就使得判决,公民行为等合法性的范围被严格限制在制定法和习惯法的范围。在凯尔森看来,法学上的行为分为公法行为私法行为。公法行为和私法行为都是创造法律的行为。公法行为产生了职权与责任,而私法行为产生了权利和义务。这种行为即适用法律又创造法律。人人只有在一般规范之外,加上一个特定的造法行为(即以一定程序创造个别规范)才构成具体的权利义务关系。如违法赔偿,不是说仅有一般的法律规定就产生,还必须把一般的法律和具体的事实结合起来才能形成赔偿关系(或裁判);仅有
合同法也不一定有合同关系,还须有签订合同的“造法”行为。但在造法过程中,“没有既存的法律就没有司法判决”,“只有法律才能是法律的渊源”。在这里凯尔森所说的法律,是哪种有拘束力的法律,即我们平常所讲的法律的正式渊源,他不承认非正式法源的存在,他说:“法院的判决代表个别规范它是在制定或习惯法的一般规范的基础上创造的。……个别规范由适用机关,尤其由法院所创造,必须总由一个或更多的既存的一般规范来决定。” 但凯尔森也看到,在判决内容永远不能由既存在实体法规范所完全决定这一意义,法官也始终是立法者,即对个案立法。