第四，非正式法律作为法源的问题。无论是制定法还是国际条约都不可能预料到现实生活中的所有问题。现实生活中人们的行为也不可能都按法律的规定发生。这就使得绝对严格地按照法律规范审理案件成为梦想，而法官司法不仅应讲法律，还得讲公平、正义，讲人类生活的目的，所以，法官发现法律不仅应注意到成文法律的设计，还应把制定法作为社会中的法律去思考，注意到制定法的各种基础。当法官在制定法等正式法源中不能发现针对个案的法律，或虽已发现相应法律，但该法律与现实社会的公平、正义及人类目的相矛盾时，就得寻求制定法外的法源。当然，对这样的认识有学者持不同意见。
博登海默曾设问：“当对法律制度自给自足能力的上述信念在19世纪和20世纪初期破灭之时，一个严重的困境便呈现在实证主义思潮面前。如果法律的正式渊源有时使法官失望的话，又如果存在着法律制度所不能回答的情形的话，那么法律决策者为弥补此缺陷而可以采取的方法是什么呢？” 奥斯丁说，在实在法不能提供任何指导的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，创立能完满解决这个问题的新规则。在制定这些规则时，法官可以从“各种渊源中”获取该规则。这些渊源不具有法律效力却是得到了整个社会或社会某个阶层以公认的习惯、国际法准则。奥斯丁敏锐地观察到，这种属于建构的裁判规范必定是溯及既往的，他对这种情况表示痛惜，并认为，广泛的法律编纂是解决这一问题的权宜之计。凯尔森认为，如果出现立法没做规定的情况，那么就可以解释为是对这项诉求的否定。他说：“当法律规定人们承担为某种具体行为的义务时，它便允许人们在这些义务范围之外享有自由。” 因而“可以将实际有效的法律适用于该案件——即用驳回诉讼的方法。” 对奥斯丁和凯尔森的观点，博登海默进行了反驳。他说：“奥斯丁和凯尔森的理论并未准确地反映法律生活的现实状况，而且这两种理论会产生危险并容易把人引入歧途，所以应当加以否定。” 奥斯丁所主张的一个法官可以从其主观信念中去寻找解决有效法律来加以规定的案件的答案是不正确的，尽管这种主观信念可能是以社会功利或任何其他考虑为基础的。实际上，除有效法律外，法官还可以获得其他的指导（即作为非正式法源的公平、正义、政策等），尽管这些指导不如实在法那么具体那么直接，但它们却比法官依赖于无控制的任意裁量要可取得多。而凯尔森所主张的没有有效法律就拒绝予以救济的想法也是不正确的。尽管凯尔森进一步宣称，从法律本身的观点出发，对一条法规或其他为某规范中的措词所认可的法律渊源做出任何解释都必须被视为是正确的，但是应当指出的是，严谨认真的法官们多半未重视这一建议，而是把采用一种符合理性、公平和法律制度精神的解释，视为他们作为法律机关的义务。 由于实在法必然存在着一定程度的不周延性、模糊性，甚至是空缺，就须引进非正式法律渊源作为补充，但也有学者指出，这些作为非正式法源的公平、正义观念、政策学说等，可能具有更大的不确定性。但不论怎样，这些非正式法源还是给法院裁判案件提供了某种程度的规范性指导，“而只有诉诸这些观点原则和标准才能克服实在法制度的缺点。如果没有非正式渊源理论，那么在固定的实在法律令的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。” 这是一种不能容忍的理论，因为这种理论会削弱法的权威性，并可能导致某种司法危机。
第五，正义作为法律的非正式渊源。按博登海默的进一步揭示，考虑正义等非正式法律在何种程度上对司法和法律应用有直接和实际作用问题时，我们必须对两个相互独立且未必相关的问题加以区分：“第一个问题便是正义能否被视为是Praeter legem(除成文法以外)的法律渊源问题。如果实在法律渊源未给待裁定的法律要点提供答案或者法律规定太模棱两可或容易产生不同解释，那么法官在这些情形中诉诸正义概念是否适当甚或是强制性的呢？第二个问题是，那种法官有正当理由运用Contra legem(与成文法相对)的正义原则的情形是否会发生呢？换言之，在某些情形中，法官是否有权以适用实在法规范会导致根本的非正义为理由而拒绝适用该规范呢？” 对第一个问题，博氏认为是一个普遍存在的问题，大量的判例都运用正义处理案件是可以用来说明该问题的意义和结果。而第二个问题则应是谨慎处理的问题。因为这种现象如果常出现的话，所谓法治就真的成了神话，就会出现法官的专横。实证主义法学家之所以拒绝接受这种观点，也是为了维护法治的严肃性。我们认为，如果实在法规范与社会的最基本正义发生严重背离，法官可以使用价值衡量的法律方法修正实在法规范，但为了维护法律的权威性，并克服法官任意裁判，运用价值衡量的方法必须经过充分的法律论证，在论证的基础上找到一个既不违背法律的精神、法治的原则，又能被社会广泛接受的答案。如当某一森林警察在遭受野生保护动物袭击，又没有经林业部门批准而实施了“正当防卫”，杀死该野生动物时，我们认为，法官就不能判其有罪。因为人对人还有正当防卫的权利，对动物（即使是受保护的野生动物）也应有这种权利。美国著名的“里格斯诉帕尔默案”中，虽然合法的遗嘱中，帕尔默有继承权，但法官们不允许一个人通过犯罪而获得财产，应该运用正义修改或推翻遗嘱的效力。可以说，正义为解决许多纠纷提供了最终渊源。
正义作为法律渊源难题也许不在于正义与法律的冲突，难题可能在于案件中可能会出现不同的法律价值的冲突。博登海默说：“在实行法律的过程中，总会出现一些情况，如法律确定性的要求与正义的要求发生了冲突，又如必须在两种相互对立的价值之间做出明确的选择。” 法律作为一般规则，有时难免会出现某些例外的情况，法官必须应用
宪法和制定法中实在的和明确的命令，即使他坚信这些命令不符合或不再符合当今正义的基本观念。换句话说，当实在法提供了秩序框架时，法官通常都要受之约束，在一般情况下不能为了正义而背离它。但当实在法完全不能解决法院所遇到的问题时，那么正义等标准必定在解决争议的衡量方法中起到重要作用。一般来说，我们应当这样认为，在适当的历史环境中，求助于与成文法相对的基本正义考虑，不必被视为是对司法权力的侵越。有些法律同文明体面之要求是如此不符，以致法官有权不把它们视为法律。 拉德布鲁赫也说：“有时实在法与正义之间的悬殊差别是如此不可容忍，以致作为虚假法律的实在法就必须服从于正义。” 英国中世纪法学家克里斯朵夫·圣·杰曼说：“在某些情形中有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性与正义所要求的东西及为此目的而确定的衡平原则，亦即说，有必要软化和缓解法律的严格性。” 但我们时刻应注意的是，用正义等衡平实在法决不是“不要法律的正义”。在法治社会中，法律的尊严得首先尊重。尊重法律在一定程度上也是对一般正义的尊重，按其本意法律应该是正义的体现。
第六，理性和事物的性质有时也可以作为法律的非正式渊源。理性在这里是人类用智力理解和应付现实的能力。有理性的人能够辨清一般原则并能抓住事物内部、人与事物之间以及人与人之间的某种本质关系。理性和事物之性质在一定程度上也支配着立法和司法机关的决定。博登海默认为，能对司法审判提供标准的可以被分为如下几类：（1）它可能源于某种固定的和必然的自然状况；（2）它可能源于某种物质自然界所有的必然的一定的特性；（3）它可能根植于某种人类政治和社会生活制度的基本属性之中；（4）它可能基于对构成某个特定社会形态基础的基本必要条件或前提条件的认识。
