4、 关于法律渊源概念的综述
通过对法源概念上述介绍，我们可以看到如下理论现象。第一，在我国学者心目中，法律渊源中的法律指的是作为一般行为规范的法律，而这种法律表现为制定法、判例法、国际条约，或表现出为习惯法、法理学说。正是从这个角度说法律渊源就是法律的表现形式，即法律的一般规范形式。至于这些形式如何和渊源挂起钩来，则语焉不详。我们知道，把法律分为各种形式仅仅是为了人们学习、认识法律提供了便利。如果说这些形式在司法中有应用的话，也就是在制定法中区分了法不同级别的法律效力。而这里即使对渊源有说明，也仅仅是对作为一般行为规范的法律的来源作了说明，这就是作为一般性法律规范的内容，或者来自社会某种传统文化经济甚至阶级意志，或者来自立法机关的立法行为、法官的造法行为等。换句话说渊源就是指法律规范的内容究竟来自何处？如制定法来自国家立法机关，判例法来自法官、国际条约来自国家主权的合意，习惯法来自国家机构的认可等。但令我们不解的是，法律渊源在此怎么就变成了法的表现形式了呢？习惯法、制定法、国际条约等确实是法的表现形式，但和法的渊源是什么关系呢？如果说这里的法律主要是指制定法、判例法、习惯法、国际条约的话，法律渊源应指些法律形式的来源，而不是说法律渊源就是法律的表现形式。所以法律渊源中的渊源应是指这些形式的法来自何处。据此我们可以认定法律渊源是指法律几种特定法律形式的来源。对其归类后我们可以把其称为制定法的来源、国际条约的来源等。对规范性法律来自何处的看法，我们虽不能完全概括为立法中心主义的立场，但这种姿态是很明显的。因为这里的法律主要是一般行为规范意义上的法律，而不是针对个案的裁判规范（或称为判决的理由）。虽然我们已看到有部分学者提到法律渊源是法官判案的依据，但都没有对此展开论述。凯尔森说：“在这方面，人们往往将‘法律’了解为仅是一般规范而忽略个别规范，然而，个别规范只是法律的组成部分完全不亚于一般规范。” 我们认为，主张在立法者立场上把法律形式当成法律渊源实际上是颠倒了法律渊源与法律形式的逻辑关系：不是法律规范的表现形式是法律的根源，而是法律的形式来自何处是法律渊源。正是在这种意义上，我们才能明白法律实质渊源是什么意思。
这里又产生一个问题，这就是为什么我国法学界这么多学者都把法律的表现形式视为法律渊源，其误解产生在什么地方？我们知道凯尔森的观点对我国的学者影响很大，也许学者们注意到了凯尔森的一个判断：法律的“渊源”始终是法律本身。但我们应注意到凯尔森在这里是从广义上来说法律渊源的。他说：“每一个法律规范就是它所调整其创造的那另一个规范的‘渊源’，前一规范决定着待创造的那个规范创造程序与内容。在这一意义上讲，任何‘高级’法律规范就是低级法律规范的‘渊源’。这样，
宪法就是在
宪法基础上所创造的法律的‘渊源’，法律是以它为基础所创造的司法判决的‘渊源’，司法判决则是它为当事人所设定义务的‘渊源’等等。因而，法律的‘渊源’并不像这一词语所可能示意的那样，是一个不同于并且总是独立于法律之外的本体，法律‘渊源’始终是法律本身；高级法律规范与‘低级’法律的关系，或者就是由（高级）规范决定（低级）规范创造的方法，而这意思就是法律的特定内容。” 我们应注意到，凯尔森在作了这番论述后的失望心情，他说：“‘法律的渊源’这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处。人们应当采用一个明确地并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使误解的比喻语。”
我们认为，法律渊源本来可能是一个司法的概念，但长期以来，我国法学立足于立法中心，强调法律规范的完善，这一点与西方法学，尤其是英美法学不同，他们的法学研究是以司法为中心的。因而他们所讲的法律渊源中的法律是指针对个案的非规范性法律。所谓法源指的是判决等非规范性法律——即那种根据法律的各种形式和内容所构建的那种针对个案的法律的效力来自何处？很显然，非规范性法律效力来自规范性法律，而这些规范性法律也就是法律的表现形式。法律渊源在司法领域主要是指
法官法源。在研究法律渊源时，英美法学和中国法学都谈论法律的表现形式，这就使我们非常容易地把法律渊源当成法律的表现形式。但十分遗憾的是，我国法学界在使用法律渊源时没有进行研究立场的转换，不是站在司法的立场上研究法律渊源，而是把西方国家立足于司法立场上的法律术语搬到了基于立法中心主义立场的语境中。在这里，由于立场的错位，产生了许多错误的认识，包括把法律渊源视为法律的表现形式，把本来该视为非规范性的法律视为规范性法律。实际上，如果我们认真推敲一下就会发现，所谓法律的实质渊源，其实就是法理学研究的基本问题，勿须用法律渊源的概念加以研究。法律究竟来自神意还是公意、规律、阶级意志等的争论，这实际上是关于法律本质的命题。法律究竟是立法还是源自于习惯、民族精神、社会等的争论，实际上是法社会学的问题。这些问题原本就很宏大， 没有必要纳入法律渊源的研究范畴。所以法律渊源重点要解决的就是判决等的效力来源问题。也正是从这个角度我们才能理解《国际法院规约》第38条对法律渊源的权威性规定。
第二，通过对法律渊源中的“法律”指的是什么的分析，解决了法律的表现形式与法律渊源的关系问题。但关于法律渊源还有一个效力级别的问题。因为多数教科书中都讲，法律渊源就是指法律的效力来源。这个问题确实是法律渊源理论应认真研究的内容。但我们一定得清楚，非规范性法律效力的来源与规范性法律效力的来源是两回事。比如说，有教授认为，法律渊源是指法律由不同的国家机关制定和认可，因而具有不同级别的级别效力和地位的法律类别就是法律的渊源。这仍然是一种立法中心主义立场。这种立场虽也能明确法律的级别效力，但它与法律应用时的先后顺序并不一致，按说
宪法具有最高的法律效力，但在司法实践中决不是首先应用
宪法，基本法律的效力高于法律，一般法的效力高于特别法，但法律应用时应首先考虑法律或特别法，而不是基本法律或一般法。级别高的法律仅仅意味着下级别的法律不能与上级别法律冲突，否则下级别的法律便无效的。效力级别的高与低是立法学者所关心的问题，而法律渊源理论也必须探讨法律的级别效力，但这里的探讨是基于司法立场而不是立法立场。基于司法立场的考虑，恰恰是优先从低级别效力的形式开始，如特别法优于一般法，判例法优于制定法，普通法优于
宪法。这就大体是法官发现法律时所遵循的规则。法律渊源理论是与司法方法论联系密切的概念，只有在司法方法论中，法律渊源理论才有其用武之地。法律与法律渊源是有区别的：在大陆法系的法律主要是指由立法者向社会输入的法律规则；而在英美法系中主要是由“法院以权威性的方式在其判决中加以规定的规则所组成的。” 这些法律从司法者的角度看是法官构建裁判规范所必须运用的“建筑材料”。法律渊源指的是作为裁判规范的法律的效力源泉。各种规范性法律形式为法官裁判案件确定了其发现法律的大致场所，而其中的级别效力又确定了发现法律的大致顺序。例如，在美国“无论是在联邦一级还是州一级，法院都根据三种基本渊源做出判决：
宪法、制定法以及普通法。其中
宪法具有至高无上的地位，制定法是第二位最具有效力者，而普通法只有在没有
宪法或制定法规定时才具有效力。” 但实际上法官在发现针对个案的法律时，他首先应在判例中去寻找，然后和制定法的规定进行对照，如果和制定法规定相冲突，则按照制定法的规定进行修正，其修正出的结果如果与
宪法相冲突，则根据
宪法效力最高的原则再次进行修改。这说明法律的效力与法律渊源有密切的关系，但法律效力与法律渊源并不是一回事情。如果我们不能清晰法律效力与法律渊源的关系，就不能搞清楚法律渊源的方法论意义以及它对司法实践的意义。法律渊源与法律效力相关仅意味着它对法官发现法律的顺序有约束作用，同样我们不能用级别效力来代替法律渊源。
